SAP Pontevedra 395/2016, 21 de Julio de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 395/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 21 Julio 2016 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00395/2016
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 430/16
Asunto: ORDINARIO 509/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CANGAS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.395
En Pontevedra, a veintiuno de Julio de dos mil dieciséis.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de ordinario 509/13, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 430/16, en los que aparece como parte apelante-demandada : D. Calixto, representado por el Procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON, y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS FEIJOO BORREGO, y como parte apelada-demandante : COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000
, representado por el Procurador D. FAUSTINO JAVIER MQUIEIRA GESTEIRA, y asistido por el Letrado
D. ROBERTO ESTEVEZ DOMINGUEZ; demandados: D. Hipolito, D. Pascual, no personados, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. DªMARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas, con fecha 25 noviembre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Estimo parcialmente la demanda presntada por el procurador de los tribunales don Faustino Javier Maquieira Gesteira, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del " EDIFICIO000 " contra don Calixto, representado por la procuradora de los tribunales Sra. María del Amor Angulo Gascón, don Hipolito y don Pascual, representados por la procuradora de los tribunales doña Adela Enríquez Lolo y en consecuencia: Dispongo el cese definitivo de las actividad de café bar especial que desarrolla en el local de3 negocio sito en calle "Eduardo Pondal número 11 de Cangas, bajo el nombre comercial "rgb" y se priva del derecho de uso del local de negocio de referencia durante un periodo de tres años.
Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Calixto, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Calixto se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 509/13 por el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Cangas de Morrazo sobre ejercicio de acción de cesación en demanda presentada por la Comunidad de Propietarios contra el mismo en calidad de titular del bajo en el que se desarrolla la actividad molesta.
Sostiene el apelante que la sentencia le impone una sanción cual es la de privarle del uso de su propiedad a la vez que declara que ninguna responsabilidad tiene en ello como propietario del local sito en la calle Eduardo Pondal bajo, de Cangas, que en el año 2004 fue arrendado a Dª Camila para actividad de hostelería y que después traspasó a los codemandados, siendo de su cuenta y riesgo la obtención de los permisos y licencias oficiales del instalación y apertura. No fue requerido por burofax sino que lo fue "a los efectos oportunos " por lo que no existe requerimiento al arrendador a los efectos de la ley. A mayor abundamiento la Comunidad no acordó dirigirse contra él sino contra los arrendatarios. Concurre también falta de legitimación pasiva porque quien realiza la actividad molesta es el inquilino, imponiéndole la sanción de privación del derecho de uso de local un período de un año cuando él no tenía el dominio y control del foco emisor en esta situación y, teniendo la comunidad de propietarios una acción directa sin necesidad de demandar al propietario. No se estaba desarrollando ninguna actividad prohibida y es desproporcionada.
La Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 se opone al recurso alegando que el recurrente ostenta legitimación pasiva y así se declaró en el Auto de 7 de noviembre de 2014 en el seno de este mismo procedimiento, solicitando la confirmación de la misma por concurrencia de los requisitos necesarios para ello.
De los requisitos de viabilidad de la acción de cesación.- Ciertamente el art. 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, un requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales hecho por el Presidente de la comunidad a quien realice la actividad. Y, en segundo lugar, un acuerdo de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción de cesación.
El legislador impone así un plus para el ejercicio de esta acción dada la gravedad de las consecuencias que lleva aparejadas (privación del uso), se exige un acuerdo expreso de la Junta de Propietarios debidamente convocada al efecto, excluyendo de este modo la posibilidad de que un comunero actúe por sí o en representación de la Comunidad.
La acción de cesación que ejercita la parte actora se dirige a obtener la declaración de cesación de la actividad de local a hostelería que le ocasiona ruido, localizado en el bajo comercial de la Comunidad, se ampara normativamente en el art. 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal . Expone dicho precepto:
" Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes. Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario. Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local. Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento".
Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 14 octubre 2004 y 27 noviembre 2008, "el art.
7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: las prohibidas en los estatutos; las que resulten dañosas para la finca y las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícita". Y, en el presente caso, la demanda invoca, esta última relativa a los ruidos provenientes del local del apelante que estaba arrendado a los codemandados.
Ha de significarse al respecto con el TS que la base de la notoriedad está constituida por "la evidencia y permanencia en el peligro o en la incomodidad" por lo que no basta uno o varios actos concretos, singulares o determinados más o menos incómodos o molestos, sino que es necesario además de cierta intensidad, que tales actos pertenezcan a una misma serie y se realicen con cierta continuidad; y que el comportamiento molesto e incómodo basta que sea desagradable para cualquiera que habite en el inmueble o haya de permanecer en él, sin que sea necesario que sea insufrible o intolerable, pero que suponga una afectación de entidad a la pacífica convivencia. Así mismo, ha precisado que la actividad incómoda debe causar una alarma en el entorno de la vivienda o local, correspondiendo a quien la alega la prueba de tal alarma, sosteniéndose por la jurisprudencia que es notoriamente incómodo lo que perturba aquello que es corriente en las relaciones sociales ( STS 16 Jul. 1994 ).
Los requisitos son, en síntesis, que la actividad se produzca dentro del inmueble, que exceda y perturbe el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia y permanencia en la incomodidad) - SSTS de 28 de febrero de 1964, 8 de abril de 1965 y 11 de mayo de 1998 - y que esté suficientemente probada. Añaden estas sentencias que "la calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente, y sólo por las características generales de la misma, sino...
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