AAP Madrid 138/2016, 6 de Junio de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 138/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 12 (civil) |
| Fecha | 06 Junio 2016 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41, Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0182516
Recurso de Apelación 501/2015
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid
Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 960/2014
DEMANDANTE/APELANTE: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.
PROCURADOR: D. JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ
DEMANDADO/APELADO: D. Lorenzo
PROCURADOR: Dª BARBARA SÁNCHEZ LORENTE
A U T O Nº 138 DE 2016
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En MADRID, a seis de junio de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE TÍTULOS NO JUDICIALESnúm.960/2014, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA nº 81 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm.501/2015, en los que aparece como parte apelante BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representado por la procurador DON JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ, y como apelado DON Lorenzo, representado por la procuradora DOÑA BÁRBARA SÁNCHEZ LORENTE. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.
Que con fecha 24 de abril de 2015, se dictó Auto en primera instancia, en cuya parte dispositiva se señalaba: "Acuerdo estimar totalmente la oposición formulada por don Lorenzo a la ejecución despachada por auto de fecha 13/01/2015, que, en consecuencia, dejo sin efecto, con alzamiento de cuantos embargos se hayan acordado, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en este incidente."
Notificado el anterior Auto a las partes, por la representación de la parte ejecutante, Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U., se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, y del que se dio traslado a las demás partes para que en el plazo de 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo, quedando pendiente de resolución..
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar resolución.
Se aceptan los fundamentos de derecho y la parte dispositiva del Auto apelado.
Por la representación procesal de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 81 de Madrid, nº 198/2015, de 24 de abril, que estimaba la oposición formulado a la ejecución despachada.
Muestra la entidad ejecutante su disconformidad con el Auto apelado, alega la inexistencia de una inadecuación de procedimiento para solicitar la ejecución del préstamo con garantía hipotecaria suscrito con don Lorenzo por la vía de la ejecución ordinaria, estimando que la resolución de instancia le ocasiona una grave vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva. Estima que el derecho a la elección del procedimiento es una facultad del acreedor, y el hecho de que exista un procedimiento especial para las ejecuciones hipotecarias regulado en el artículo 681 y siguientes de la LEC, no implica que ese trámite sea preceptivo para la reclamación de todas las deudas con garantía hipotecaria. La ejecución por vía ordinaria de los préstamos hipotecarios ha venido siendo comúnmente admitida por la doctrina jurisprudencial. Destaca que el título presentado se encuentra incluido en el artículo 517.2.4 de la LEC, y conlleva aparejada ejecución. Asimismo, sostiene que la oposición planteada de contrario carece de concreción. Seguidamente, defiende la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, de la cláusula limitativa de la transmisibilidad, de la validez del pacto de determinación de la cantidad líquida exigible.
Peticiona finalmente la estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación del Auto de instancia y la continuación de la ejecución despachada.
La sentencia apelada considera que la utilización para el cobro de la cantidad adeudada del procedimiento ordinario de ejecución y no del procedimiento de ejecución hipotecaria especialmente regulado en la LEC, supone un fraude de ley por cuanto impide beneficiarse al ejecutado-consumidor de los beneficios que el legislador ha establecido en el procedimiento de ejecución hipotecaria.
HECHOS PROBADOS .
En un examen de los autos resultan acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la cuestión litigiosa planteada:
1) Por escritura pública de fecha 22 de abril de 2013, otorgada ante el Notario don José Luis García Magán, se formalizó un contrato de préstamo hipotecario entre Caja de España de Inversiones, en su condición de prestamista, y don Lorenzo, como prestatario, por un importe de 87.762,480 €, estableciéndose como garantía hipotecaria sobre la vivienda, sita en la CALLE000, NUM000, NUM001, de Madrid.
2) El ejecutado dejó de cumplir su obligación de pago de las cuotas pactadas, retrasándose en los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2014, así como en las mensualidades de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013, produciéndose, en virtud de la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, el cierre de la cuenta resultando un saldo deudor, en concepto de principal por la suma de 86.802,80 €.
3) El inmueble hipotecado constituye la vivienda habitual del ejecutado. 4) Ante el incumplimiento de la obligación de pago de las cuotas pactadas, se procedió a declarar el vencimiento anticipado del préstamo, fijándose un saldo deudor, en concepto de principal e intereses, de
86.802,83 €,
5) Por la entidad bancaria se procedió en fecha 24 de noviembre de 2014 a instar demanda ejecutiva de títulos no judiciales, consistente en la escritura pública de préstamo hipotecario con garantía hipotecaria otorgada ante Notario.
6) La ejecución despachada se dirige exclusivamente contra la vivienda hipotecada, sin que se haya extendido a cualquier otro del bien del ejecutado.
7) la cláusula octava de escritura de préstamo hipotecario dispone:
Acciones judiciales.- "Para reclamar judicialmente la deuda de este préstamo una vez transcurrido el plazo pactado o vencido anticipadamente la obligación, la entidad acreedora podrá utilizar cualquier procedimiento previsto en las Leyes (...)".
POSICIONES DE LAS DISTINTAS AUDIENCIAS PROVINCIALES. SOBRE LA POSIBILIDAD DE ACUDIR A LA EJECUCIÓN COMUN DE UN PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA.
Respecto al derecho del acreedor entre elegir para satisfacer su crédito en los préstamos con garantía hipotecaria, el procedimiento especial hipotecario o el procedimiento ordinario común, la mayoría de las Audiencias se inclinan por considerar que existe una posibilidad de elección para el acreedor que le permite optar por uno u otro procedimiento.
Esta postura es mantenida, entre otras, por las siguientes Audiencias Provinciales:
- Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14ª, Auto de 2 de diciembre de 2015, declara
"Muy en especial no concurre fraude de ley en aquellos supuestos que, conforme a las normas vigentes, facultan al "acreedor" (en este supuesto), para optar entre un procedimiento u otro, conforme al título ejecutivo, en que se ampara la deuda ( art. 517.4 de la LEC ), aunque exista un "procedimiento especial privilegiado" para los préstamos hipotecarios".
- Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª, Auto de fecha 30 de julio de 2013, declara:
"el acreedor dispone de dos títulos ejecutivos: la escritura pública que documenta el derecho de crédito -préstamo- y la escritura pública que constituye la hipoteca, siempre que la misma esté inscrita en el Registro de la Propiedad; el hecho de que ambos negocios jurídicos aparezcan en una sola escritura pública, de préstamo hipotecario, no supone la existencia de un solo título ejecutivo; el acreedor dispone, vencido el préstamo, del título ejecutivo constitutivo de la hipoteca con el que puede ejercitar la acción real hipotecaria contra el bien o los bienes hipotecados, en cuyo caso se estará a las particularidades que, en orden a la ejecución sobre bienes hipotecados, se recogen en el capítulo V, artículos 681 y siguientes, de la Ley de Enjuiciamiento civil
, y del título ejecutivo con el que puede instar la acción personal por la vía de la ejecución ordinaria respecto de todos los bienes del deudor".
Audiencia Provincial de Valencia, sección 6ª, Auto de fecha 25 de febrero de 2014, declara:
"la doctrina del Tribunal Constitucional ha denominado derecho a la elección de procedimiento, al que nos hemos referido en otras ocasiones [por todas, AAP, Civil sección 6 del 04 de noviembre de 2003, AAP, Civil sección 6 del 15 de noviembre de 2011, SAP, Civil sección 6 del 03 de junio de 2009 y SAP, Civil sección 6 del 27 de febrero de 2012, diciendo que una constante jurisprudencia de dicho Tribunal, de la que son muestra, entre otras muchas, las SSTC 90 y 92/1985, de 22 y 24 julio; 41/1986, de 2 abril ; 2/1987, de 14 enero ; 43, 125 y 197/1988, de 16 marzo, 24 junio y 24 octubre; 160 y 241/1991, de 18 julio y 16 diciembre; 20/1993, de 18 enero ; 178/1996, de 12 noviembre ; 160/1998, de 14 de julio, ha venido diciendo que, «... el mandato contenido en el artículo 24.1 de la Constitución encierra el derecho a escoger la vía judicial que el interesado estima conveniente para la defensa de sus derechos e...
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