SAP Vizcaya 408/2016, 29 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES ARRANZ FREIJO |
| ECLI | ES:APBI:2016:1222 |
| Número de Recurso | 235/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN MODIFICACIóN MEDIDAS DEFINITIVAS LEC 2000 |
| Número de Resolución | 408/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
º AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-08/000157
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2008/0000157
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 235/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 746/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ovidio
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO
Abogado/a / Abokatua: GONZALO VIDORRETA LASA
Recurrido/a / Errekurritua: Lorenza y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR
Abogado/a/ Abokatua: NEKANE FERNANDEZ PEREDA
S E N T E N C I A Nº 408/2016
ILMAS. SRAS.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 746/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo, a instancia de D. Ovidio, apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y defendido por el Letrado Sr. GONZALO VIDORRETA LASA, contra D.ª Lorenza, apelada - demandada, representada por la Procuradora Sra. PATRICIA LANZAGORTA MAYOR y defendida por la Letrada Sra. NEKANE FERNANDEZ PEREDA y MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de enero de 2016.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 15 de enero de 2016 es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que estimando en parte la demanda formulada por DON Ovidio contra DOÑA Lorenza, debo declarar y declaro procedente modificar las medidas convenidas por las partes y aprobadas por sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el doce de mayo de 2008, únicamente en lo relativo al régimen de visitas semanal a favor del progenitor no custodio, de modo que los fines de semana alternos en que a la menor le corresponde estar con su padre, se amplían desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes en que se le reintegrará al mismo y en cuanto a los miércoles, la visita tendrá lugar desde las siete treinta hasta el jueves en que se reintegrará a la menor la centro escolar.
Y todo ello sin realizar expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas.
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 235/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaDª LOURDES ARRANZ FREIJO.
Se alza el demandante frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia, que ha denegado el establecimiento de una guarda y custodia compartida de la menor Gorane.
Sostiene que ha existido un error en la valoración del resultado de la prueba al concluir que el establecimiento de una guarda y custodia compartida perjudica a el interés de la menor, por cuanto que el informe pericial no contiene ningún dato relevante que impida el establecimiento de una guarda y custodia compartida, y sin que la voluntad de la menor o la distancia entre domicilios, revistan la entidad suficiente para no establecer tal régimen de custodia.
Se sostiene por ello la infracción de los arts. 92.8 del C.c ., y Ley 7/2º15, así como de la jurisprudencia recaída en interpretación de los mismos.
A la fecha el dictado de la sentencia recurrida ya se encontraba en vigor la Ley 7/2015 de relaciones familiares de la CAPV, Ley que en materia de guarda y custodia de los hijos menores establece lo siguiente:
Art. 9.3: El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias:
a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.
b) El número de hijos e hijas.
c) La edad de los hijos e hijas.
d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.
e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo.
g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.
h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.
i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.
j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.
Se recoge de esa forma la doctrina ya asentada del TS sobre la materia, que considera el régimen de custodia compartida como el normal y habitual, y no como un régimen de carácter excepcional.
La sentencia del TS de 3 de junio de 2016, recuerda la doctrina en la materia, en los siguientes términos:
" Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 :
«La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel"...
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