SAP Burgos 246/2016, 24 de Junio de 2016

Ponente:JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO
Número de Recurso:184/2016
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:246/2016
Fecha de Resolución:24 de Junio de 2016
Emisor:Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª
RESUMEN

ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS. PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES. CLÁUSULA ABUSIVA. Para evitar dicha especie de fraude contractual se debe ser riguroso en la prueba que tale descuentos son reales y no meramente aparentes o simulados, y en tal sentido exigir al profesional que reclama su devolución, probar que las tarifas del contrato de menor duración tuvieron una aplicación real, es decir que hubo... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00246/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

RMA

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2015 0008091

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000184 /2016

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000705 /2015

RECURRENTE : C PRO AVENIDA000 NUM000, COMUD.PROP. C/ DIRECCION000, NUM001

- NUM002 Y AVENIDA000, Nº NUM000

Procurador/a : ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ, ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ

Abogado/a : LUIS RAMON ATARES LAZARO, LUIS RAMON ATARES LAZARO

RECURRIDO/A : ASCENSORES ENINTER SLU

Procurador/a : ALEJANDRO RUIZ DE LANDA

Abogado/a : CARLOS LLORENTE FERNANDEZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, y DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 246

En Burgos a veinticuatro de Junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000705 /2015, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000184 /2016, en los que aparece como parte demandada apelante, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVDA AVENIDA000 NUM000, Y LA COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000, NUM001 - NUM002, representadas por el Procurador de los tribunales, Sr. ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ, asistidas por el Abogado D. LUIS RAMON ATARES LAZARO, y como parte demandante apelada, ASCENSORES ENINTER SLU, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ALEJANDRO RUIZ DE LANDA, asistida por el Abogado D. CARLOS LLORENTE FERNANDEZ, sobre Reclamación cantidad por incumplimiento contractual. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
  1. : Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO :"Estimar la demanda, presentada por el Procurador Sr. Ruiz de Landa, en nombre y representación de la mercantil ASCENSORES ENINTER SLU, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM001 - NUM002 de LA CALLE DIRECCION000 Y DEL EDIFICIO DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE BURGOS, y en consecuencia debo de condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora, la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (2.869,18 euros), con imposición de las costas a la parte demandada" .

  2. : Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de La Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000, NUM001 - NUM002 y AVENIDA000 nº NUM000, se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

  3. : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 7-6-2016 en que tuvo lugar.

  4. : En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Planteamiento de la cuestión litigiosa.- Por la representación procesal de la mercantil "Ascensores Eninter, SLU" se formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra la "Comunidad de Propietarios de los edificios nº NUM001 y NUM002 de la c/ DIRECCION000 y nº NUM000 de la AVENIDA000, de Burgos", solicitando que se declaren resueltos los contratos de mantenimiento de ascensores concertados entre la citada mercantil y la comunidad demandada con entrada en vigor el 12/09/2011 y vigencia por un plazo de cinco años que finalizaba el 11/09/2016 si no mediaba denuncia con preaviso de 45 días antes del vencimiento, caso en que se prorrogarían por otros cinco años, teniendo por objeto tal contrato los trabajos de revisión y mantenimiento de los ascensores de los tres portales de la citada comunidad, dos ascensores por portal, con un precio pactado de 540 euros más IVA por cada uno de los tres portales, siendo el caso que la citada comunidad dio por finalizado los contratos de forma unilateral y anticipada con fecha 14 de mayo de 2014 faltando 28 meses para el vencimiento del plazo pactado en el contrato, por la cual en concepto de indemnización por desistimiento unilateral y anticipado del contrato se solicitan las siguientes cantidades con carácter subsidiario: 1º) La suma de 7.903,18 euros en aplicación de la penalización prevista en la cláusula contractual sexta de las condiciones generales del contrato, que establece el pago en caso de resolución anticipada del contrato por quien lo solicita del 50 por 100 de las cantidades que restan por abonar hasta la expiración del periodo de vigencia del contrato, por lo que faltando 28 meses para la expiración del periodo de vigencia pactado y siendo 188,19 euros mensuales la cantidad que se cobra por cada uno de los tres contratos, resulta el abono de la citada cantidad en concepto de penalización pactada; 2º) Subsidiariamente, la cantidad de 2.689,18 euros, en concepto de perjuicios sufridos por la pérdida de beneficio industrial que se calcula en el 15% de la facturación pendiente hasta la expiración del plazo pactado; 3º) Subsidiariamente a lo anterior, la cantidad de 5.022 euros, y ello en concepto de descuentos que la comunidad demandada se benefició por haber pactado un contrato de duración de cinco años, dado que de haberse pactado un contrato de tres años se hubiera aplicado una tarifa de 702 euros más IVA por trimestre para cada portal con dos ascensores, por cual la comunidad obtuvo un descuento trimestral de 162 euros por portal, que son 54 euros mensuales descuento, y que multiplicados por los 28 meses que restan para finalizar el contrato y a su vez por los tres portales, ofrecen la citada cantidad. La sentencia de instancia considera que el desistimiento anticipado de la comunidad demandada es injustificado y contrario a la buena fe, y que el mismo debe dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios cierta, pero estima excesiva la solicitada en el primero de los pedimentos y concede la del segundo que se corresponde con el 15% de la facturación correspondiente al periodo que resta para el vencimiento del plazo pactado del contrato, que se corresponde con el beneficio industrial que la mercantil demandada ha dejado de percibir por la finalización anticipada del contrato.

La comunidad demandada y condenada formula recurso de apelación contra la sentencia solicitando que se revoque y se deje sin efecto para dictar otra que desestime la demanda y la absuelva de las pretensiones deducidas en la demanda, y ello por considerar que estamos ante un contrato entre un profesional y un consumidor, en el cual la cláusula penal en que la mercantil actora funda su reclamación no ha sido pactada sino impuesta como condición general de un contrato de adhesión, y que la misma es contraria al art. 62-3 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, siendo por ello una cláusula abusiva que se debe declarar nula y tener por no puesta, sin posibilidad de moderación, y que no cabe la indemnización por daños y perjuicios sustitutivos de la penalización pactada, máxime cuando éstos no ha sido probados. La mercantil apelada se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, estimando que incluso declarando nula la cláusula de penalización es posible conceder una indemnización por el perjuicio causado por la finalización anticipada del contrato imputable a la comunidad demandada, siendo tal perjuicio el beneficio industrial que la empresa ha dejado de percibir y que se fija tal como hace la sentencia conforme a lo pedido en un 15% de la facturación correspondiente a l periodo que falta para el vencimiento del plazo pactado.

SEGUNDO

Contrato de arrendamiento de servicios entre profesional y consumidor con cláusula penal no negociada individualmente. Carácter abusivo de la citada cláusula.

Para resolver la controversia suscitada en esta litis, que no es otra que si la mercantil demandada tiene derecho a percibir la cantidad concedida por la sentencia de instancia por finalización anticipada de los contratos de mantenimiento de ascensores acordada por la comunidad demanda de forma unilateral y sin causa justificativa (en la contestación se alegan incumplimientos por parte de la mercantil actora, pero nada se concreta ni nada se ha probado por lo que en el recurso tal alegación no ha sido realizada por la comunidad recurrente), hemos de partir que estamos ante tres contratos de revisión y mantenimiento de los ascensores de los tres portales de la comunidad demanda, siendo los tres contratos de arrendamiento de servicio de tracto sucesivo concertados entre un profesional cual es la mercantil que presta los servicios de mantenimiento y un consumidor, condición que tienen la comunidad de propietarios demandada, y ello conforme lo dispuesto en el art. 3º, párrafo 2º, del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1 /2007, de 16 de noviembre, según el cual son consumidores las entidades sin personalidad jurídica - cuál es el caso de una comunidad de propietarios que carece de personalidad jurídica propia - que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. A su vez la cláusula de penalización para el caso de desistimiento...

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