AAP Cádiz 130/2016, 4 de Mayo de 2016
| Ponente | MARIA DEL CARMEN GONZALEZ CASTRILLON |
| ECLI | ES:APCA:2016:143A |
| Número de Recurso | 7/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 130/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
A U T O nº 130/16
Iltmos. Sres. MAGISTRADOS:
Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Dña. ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
N.I.G. 1102042C20150004098
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 7/2016-A
Autos de: Ejecución de títulos no judiciales 923/2015
Origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Apelante: Braulio, Palmira, Clemente, Rosana y Eliseo
Procurador: CARMEN RUIZ LABRADOR
Abogado: JOSE ANTONIO DEL PINO DIEGO
Apelado: BANCO POPULAR S.A.
Procurador: RAFAEL MARIN BENITEZ
En Jerez de la Frontera a 4 de mayo de 2.016
ÚNICO.- Con fecha 18 de septiembre de 2015 el Juzgado de instancia dictó auto desestimando la oposición formulada por la representación procesal de Braulio, Palmira, Clemente, Rosana y Eliseo a la ejecución despachada a instancias de Banco Popular y declaró seguir adelante la ejecución por las cantidades objeto de despacho de ejecución, con imposición de las costas procesales a la aprte ejecutada.
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la parte ejecutada se interpuso recurso de apelación, del cual se dio traslado a la parte contraria que lo impugnó, Seguidamente los autos fueron remitidos a este tribunal. Incoado el correspondiente rollo, el mismo ha quedado pendiente de deliberación, votación y decisión.
Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN que expresa el criterio del tribunal.
La parte ejecutada impugna la resolución que ha desestimado la oposición a la ejecución. Insiste en que la única persona que actúa con carácter mercantil es Talleres Unisur S.L. como prestataria del contrato de préstamo mercantil, de los cinco fiadores, hoy ejecutados, dos de ellos no guardan relación alguna con la sociedad y los otros tres ostentan una participación minoritaria en la sociedad. No actúan en calidad de empresarios. Añade que teniendo la condición de consumidores le es de aplicación la doctrina contenida en la STS de fecha 22 de abril de 20015.
El auto del TJUE de fecha 19 de noviembre de 2015 dictado en la resolución de cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de apelación de Oradea, Rumanía, resuelve lo siguiente:
"Por tanto, la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, así como ?iba, C 537/13, EU:C:2015:14, apartado 21).
24 Dicho criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 31, así como ?iba, C 537/13, EU:C:2015:14, apartado 22).
25 Dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar.
26 En cuanto a si puede considerarse «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C 45/96, EU:C:1998:111, apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.
27 A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C 110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.
28 Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C 110/14, EU:C:2015:538, apartados 22 y 23).
29 De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.
30 Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones...
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Concepto de consumidor y posición de la persona física fiadora de persona jurídica
...de Tarragona de 4 de abril de 2016 ( ROJ: AAP T 72/2016), de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 4 de mayo de 2016 ( ROJ: AAP CA 143/2016), o finalmente, de la Sentencia de la Audiencia Provincial de San Sebastián de 16 de mayo de 2016 (Roj: SAP SS 458/2016) entre otras. [1......