SAP Baleares 285/2016, 15 de Septiembre de 2016
| Ponente | ALVARO LATORRE LOPEZ |
| ECLI | ES:APIB:2016:1519 |
| Número de Recurso | 240/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 285/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00285/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento de divorcio nº 266/2.015 DEL Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca.
Rollo de Sala nº 240/2.016.
S E N T E N C I A nº 285/2.016
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO
DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT
En Palma de Mallorca, a 15 de septiembre de 2.016.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio de divorcio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandado-apelante DON Pedro Miguel, representado por el Procurador Don Rafael Amengual Vaquer y asistido por la Letrada Doña Mercedes Binimelis Ecker; de otro, como demandante-apelada e impugnante DOÑA Zaida, representada por la Procuradora Doña Catalina Campins Crespí y dirigida por el Letrado Don Miguel Galmés Rotger. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de
Mallorca, se dictó sentencia en fecha 3 de diciembre de 2.015 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:
"Estimando en parte la demanda formulada por Doña Zaida (cuyo nombre a tenor del certificado de matrimonio obrante en autos es Doña Virginia ) contra Don Pedro Miguel, acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes, y en especial los siguientes: 1º) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Gabriela y Jose Ignacio a la madre Sra. Zaida ; ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.
-
) Se atribuye a la madre Sra. Zaida la facultad de decidir en materia de residencia y escolarización de los hijos menores, y se otorga autorización para que ambos hijos tengan su domicilio en Madrid, siendo escolarizados en el colegio de dicha ciudad que sea elegido por la demandante.
-
) El demandado Sr. Pedro Miguel disfrutará de derecho de visitas para con los hijos menores Gabriela y Jose Ignacio en la forma y con la extensión que acuerden ambos progenitores; y en su defecto tal derecho será ejercido durante un fin de semana cada mes, preavisando a la madre con siete días naturales de antelación. Estas visitas tendrán lugar desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, acomodándolas a los horarios de los desplazamientos del padre, y deberán verificarse en la provincia de Madrid.
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) El demandado Sr. Pedro Miguel abonará a la demandante Sra. Zaida en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores Gabriela y Jose Ignacio la cantidad de 500 euros mensuales (a razón de 250 euros por cada hijo), con efectos desde el día 17 de marzo de 2015, por meses anticipados y dentro de los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta de titularidad de la demandante que ésta designe. Esta cantidad será actualizada anualmente con efectos al día 1 de abril, conforme al índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.
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) Ambos litigantes satisfarán los gastos extraordinarios de los hijos menores Gabriela y Jose Ignacio, a razón del sesenta por ciento el padre y el cuarenta por ciento la madre. Se incluyen en tal concepto los gastos de origen médico y farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico privado, así como los gastos educativos que tengan carácter obligatorio y/o necesario.
Desestimo las restantes pretensiones formuladas por las partes.
No se hace expreso pronunciamiento en costas.
Comuníquese esta sentencia, firme que sea, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito".
Dicha sentencia fue aclarada mediante auto de 23 de diciembre de 2.015, cuya parte dispositiva literalmente dice:
"Tener por rectificado el pronunciamiento tercero de la sentencia dictada en este procedimiento, en el sentido de que donde dice:
"3º) El demandado Sr. Pedro Miguel disfrutará de derecho de visitas para con los hijos menores Gabriela y Jose Ignacio en la forma y con la extensión que acuerden ambos progenitores; y en su defecto tal derecho será ejercido durante un fin de semana cada mes, preavisando a la madre con siete días naturales de antelación. Estas visitas tendrán lugar desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, acomodándolas a los horarios de los desplazamientos del padre, y deberán verificarse en la provincia de Madrid.",
Debe decir:
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) El demandado Sr. Pedro Miguel disfrutará de derecho de visitas para con los hijos menores Gabriela y Jose Ignacio en la forma y con la extensión que acuerden ambos progenitores; y en su defecto tal derecho será ejercido en los siguientes términos:
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Durante el curso escolar, durante un fin de semana cada mes, preavisando a la madre con siete días naturales de antelación. Estas visitas tendrán lugar desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, acomodándolas a los horarios de los desplazamientos del padre, y deberán verificarse en la provincia de Madrid.
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Durante la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo las estancias correspondientes en caso de discrepancia la madre en los años pares y el padre en los años impares.
Contra este Auto no cabe recurso, sin perjuicio de los que puedan promoverse contra la resolución que ponga fin al procedimiento.
Así por este Auto lo manda y firma S. Sª. DOY FE.".
-
Contra la referida sentencia y auto aclaratorio y por la representación procesal de DON Pedro Miguel, se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito presentado y de fecha 7 de enero de 2.016, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo la Procuradora Doña Catalina Campins Crespí, en representación de DOÑA Zaida, a través de escrito que presentó dicha Procuradora y fechado el 23 de febrero de 2.016, impugnando igualmente la sentencia, si bien la parte contraria no realizó alegaciones a dicha impugnación tras el traslado que le fue conferido. El Ministerio Público se opuso al recurso de apelación en su escrito presentado el 4 de abril de 2.016.
Recibidos los autos en esta Sección Cuarta y admitida prueba documental por auto de esta Sala de 1 de junio de 2.016, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 13 de septiembre de 2.016.
En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.
Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que
siguen.
Dedicaremos este apartado a analizar el recurso de apelación.
a).- Alega el apelante que se le ha producido indefensión, porque la parte actora del litigio modificó radicalmente sus pretensiones en la vista oral en relación con las que había mantenido en la demanda y en su petición de medidas provisionales, sobre cuya base el recurrente había preparado su planteamiento, de modo que fue lesionado su derecho de defensa a pesar de que no lo entendió así el juzgador.
La Sala no acoge dichas alegaciones. La indefensión que se denuncia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 238.3º de la L.O.P.J . y 225.3º de la Lec ., debe ser efectiva y ha de quedar nítidamente determinada en autos, cosa que aquí no sucede. En tal sentido, la S.T.S. (Sala de lo Civil), de 8 de mayo de 2.014, recuerda su doctrina sobre esta problemática, establecida en sus sentencias de 22 de diciembre de 2.009, 10 de noviembre de 2.011, 20 de febrero de 2.012 y 26 de julio de 2.012, indicando que el principio general aplicable en esta materia es el de la conservación del procedimiento, ya que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional y, como tal, de interpretación restrictiva, de manera que, como hemos indicado al comienzo, es preciso que se haya producido efectiva indefensión a la parte que propone la nulidad. Sigue diciendo el alto Tribunal que no toda irregularidad procesal produce por sí misma la nulidad de actuaciones, lo cual es evidente y se relaciona estrechamente con lo anterior, de manera que tal efectiva indefensión material denunciada ha de ser justificada por quien la alega, debiendo concretar en qué consiste la misma.
En nuestro caso ya se ha indicado al principio dónde radica, a juicio del apelante, la indefensión que le lleva a efectuar esta alegación. Ahora bien, si se examina la demanda, se comprueba sin dificultad que en ella se ofrecen datos suficientes como para que el demandado y hoy apelante se hubiese hecho cargo de la intención de Doña Zaida de abandonar las Baleares. Así resulta de su expositivo tercero, en el que se pone de manifiesto la dificultad que tiene la actora de encontrar trabajo en Mallorca a pesar de su preparación profesional y la homologación de sus títulos académicos, por no dominar el idioma catalán, de manera que estaba buscando empleo en la Península, poniendo de manifiesto que había sido admitida en lista de espera para obtener plaza como interina en la Comunidad de Madrid para un puesto docente, a desarrollar el curso 2.014/2.015, acompañando como justificación de ello el documento nº 7 de la demanda y...
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