SAP Álava 266/2016, 1 de Septiembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 266/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Álava, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 01 Septiembre 2016 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Atala: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. PV / IZO EAE : 01.02.2-15/017648
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN : 01059.42.1-2015/0017648
A.p.ordinario L2 / 326/2016 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 5 Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de 1298/2015 (e) ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: Dª Catalina
Procurador / Prokuradorea: Dª NIKOLE CALVO GÓMEZ
Abogado / Abokatua: D. ROBERTO GUTIÉRREZ BALMASEDA
Recurrido / Errekurritua: KUTXABANK S.A.
Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado / Abokatua: Dª ITZIAR SANTAMARÍA IRÍZAR
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia, presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día uno de septiembre de dos mil dieciséis
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 266/16
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 326/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1298/15, ha sido promovido por Dª Catalina, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª NIKOLE CALVO GÓMEZ, asistida del letrado
D. ROBERTO GUTIÉRREZ BALMASEDA, frente a la sentencia dictada el 29 de marzo de 2016. Es parte apelada KUTXABANK S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, asistido de la letrada Dª ITZIAR SANTAMARÍA IRÍZAR. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 29 de marzo de 2016 sentencia en juicio ordinario 1298/15 cuyo fallo dispone:
" Desestimo la demanda formulada por Catalina contra Kutxabank.
Con imposición de costas a la parte actora. Se tendrá en cuenta la concesión de justicia gratuita "
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Catalina, alegando indebida valoración de la prueba e infracción legal en cuanto a la privación de su vivienda familiar, respecto a su condición de consumidora y en cuanto a las cláusula de pacto de liquidez, fianza prestada por su hermana, vencimiento anticipado, gastos e intereses de demora, solicitando se revocara estimando en su lugar íntegramente la demanda.
El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 4 de mayo, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de KUTXABANK S.A. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 21 de junio se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui .
E n providencia de 5 de julio se acordó citar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 11.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Sobre los términos del litigio
Dª Catalina es traductora, y durante algún tiempo ha tenido arrendados algunos inmuebles de su propiedad. Al margen de otros productos suscritos con KUTXABANK S.A., el 23 de enero de 2007 toma con tal entidad un préstamo de 40.000€ que garantizó, en primer lugar, con hipoteca constituida sobre su vivienda en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, donde vivía, y un local destinado a usos comerciales de la calle Florida, en ambos casos de Vitoria-Gasteiz.
Además de esa garantía hipotecaria se pactó fianza que constituyó su hermana Dª Vicenta, para garantizar la obligación contraída por la prestataria, constituyéndose en fiadora solidaria con renuncia expresa de los beneficios de división, orden y excusión.
El préstamo concedido iba a servir para poner en marcha un negocio de hostelería, aunque nada se hiciera constar en el mismo. Como no se devuelve en su totalidad, se incoa procedimiento de ejecución hipotecaria en el se ejecutaron las fincas, no obstante lo cual ha presentado una demanda ordinaria en la que reclama la nulidad del contrato y todo lo actuado en el citado procedimiento.
Tras los trámites correspondientes, y con oposición de Kutxabank, por el Juzgado de 1ª Instancia se ha dictado sentencia en juicio ordinario que desestima las pretensiones de Dª Catalina . Ésta recurre por considerar infringidas normas legales relativas a la consideración de consumidor, a la protección de la vivienda, al contrato de préstamo y cláusulas abusivas, cuestionando también la valoración de la prueba. A dicho recurso se ha opuesto Kutxabank, que solicita su desestimación.
Sobre la consideración de consumidor
Alterando el orden de los motivos del recurso, primero se analizará, por razones de coherencia sistemática, el segundo de los esgrimidos. En el mismo se cuestiona el análisis de la prueba que conduce a la conclusión jurídica de que la apelante no tiene la consideración de consumidora, y por tanto, no puede analizarse la eventual abusividad de las cláusulas que contiene el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que impugna.
En este caso, en tanto el préstamo se suscribe el 23 de enero de 2007, la definición legal aplicable se contiene en el art. 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU). Tal norma decía: " A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ". La definición se precisaba, en sentido negativo, en el art. 1.3 LGDCU, al señalar que " No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros ".
La norma enfatizaba, entonces, en la condición de destinatario final, de manera incoherente con las directivas que pretendía incorporar a nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, el art. 2 de la Directiva 85/577/ CEE, de 20 diciembre, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, considera consumidor a " toda persona física que para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional ". En el mismo sentido el art. 2 b) de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas que define como consumidor a " toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ". También el art. 2.2. de la Directiva 97/7 sobre contratos a distancia y el art. 1.2.a) de la Directiva 99/44, sobre garantías en las ventas de consumo coinciden, como las anteriores, en considerar consumidor a la persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.
Esa diferencia entre la nota que caracterizaba el art. 1 LGDCU de 1984, ser destinatario final, y las exigencias del derecho de la Unión Europea que debían haber sido transpuestas, que partían de una actuación ajena la actividad profesional, motivaron que nuestro Tribunal Supremo, cuando tuvo que decidir qué concepto aplicar, optara por el más conforme al acervo de la Unión Europea. En la STS 18 abril 2013, rec. 1979/2011, se explica que "- esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ".
Todo ello ha conducido a que, en la actualidad, el art. 3 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, haya establecido que "- son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ". De forma coherente con las directivas europeas, la nota esencial que caracteriza al consumidor es actuar con un propósito diverso a su actividad comercial, empresarial o profesional habitual.
Este cambio se explica en el apartado III del preámbulo del mencionado RDL 1/2007, donde se dice: " el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros ".
Todo ello lo hemos dicho en las SAP Álava, Secc. 1ª, 10 septiembre 2015, rec. 266/2015, 9 diciembre 2015, rec. 618/2015, y AAP Álava, Secc. 1ª, 20 enero 2016, rec. 667/2015,...
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