SAP Pontevedra 550/2016, 24 de Octubre de 2016
| Ponente | JAIME CARRERA IBARZABAL |
| ECLI | ES:APPO:2016:2078 |
| Número de Recurso | 219/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 550/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00550/2016
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2015 0003187
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000219 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000041 /2016
Recurrente: Florinda, Jesús Carlos
Procurador: MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ
Abogado: JOSE ENRIQUE ALMUIÑA LEMOS
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado: ALFONSO ESPADA MENDEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 550/16
En Vigo, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000041 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 8 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000219 /2016, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Florinda Y DON Jesús Carlos, representados por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, asistido por el Abogado Don JOSE ENRIQUE ALMUIÑA LEMOS, y como parte apelada, "BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA", representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, asistido por el Abogado DON ALFONSO ESPADA MENDEZ.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.8 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 30-11-2015, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:
" Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Victoria Soraya Álvarez, actuando en nombre y representación de Dª Florinda y D. Jesús Carlos, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., absolviéndola de todas las pretensiones sostenidas en su contra, con imposición de costas procesales a la parte demandante. "
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. DON Jesús Carlos Y DOÑA Florinda que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 20-10-2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Solicitaba la parte actora la declaración de nulidad y, subsidiariamente la anulabilidad (en el recurso se ha abandonado la pretensión de declaración de incumplimiento contractual) de la orden de valores que se suscribió por D.ª Florinda con el "Banco Popular Español S. A.", en fecha 3 de mayo de 2012 y que tenía por objeto una operación de canje de "Bonos Popular Capital Conv. V. 2013. ISIN NUM000 " por "Bonos Subor. Ob. Conv. Popular. V. 11-15 ISIN NUM001 ". La nulidad (o anulabilidad) se solicita por vicio de consentimiento (error) por cuanto - se expone en la demanda - el cliente no recibió una información veraz sobre las condiciones o características del producto financiero que suscribió y que se le informó que se trataba de obligaciones de la entidad, producto similar a una imposición a plazo totalmente seguro y garantizado por el propio Banco y que, como una imposición a plazo, en cualquier momento podría disponer de la totalidad del dinero depositado.
La sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016, en relación con el producto financiero de que se trata, señalaba: "Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado. Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4(2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. El propio art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la Comisión Nacional de Mercado de Valores) en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión".
En relación con la información al cliente, la misma sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016, precisa: "La normativa del mercado de valores - básicamente el 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión,...
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