AAP Barcelona 94/2016, 6 de Junio de 2016
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN |
| ECLI | ES:APB:2016:1333A |
| Número de Recurso | 36/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 94/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 36/2016-3ª
Medidas cautelares núm. 92/2015
Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona
AUTO núm. 94/2016
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a seis de junio de de dos mil dieciséis.
Parte apelante:
Maccorp Exact Change, Entidad de Pago, S.A.
Letrado/a: Sr. Selas
Procurador: Sra. Zaragoza
Cecabank, S.A.
- Letrado/a: Sr. Massaguer
- Procurador: Sr. Quemada
Parte apelada: Caixabank, S.A.
Letrado/a: Sr. Tagliavini
Procurador: Sr. Feixó
Resolución recurrida:
Fecha: 21 de octubre de 2015
Parte demandante: Maccorp Exact Change, Entidad de Pago, S.A.
Parte demandada: Cecabank, S.A. y Caixabank, S.A.
Maccorp Exact Change, Entidad de Pago, S.A. (en lo sucesivo, Maccorp) presentó solicitud de medidas cautelares, simultánea a una demanda de competencia desleal, contra Cecabank, S.A. y Caixabank, S.A. solicitando frente a la primera de esas dos entidades que fuera requerida para que se abstuviera de instar a la demandante a cesar en la operativa que viene realizando a través de la cuenta abierta en la referida entidad financiera y consistente en el envío de transferencias de dinero desde un país extranjero (EE UU) a otros también extranjeros (países sudamericanos).
El juzgado mercantil adoptó la medida interesada sin prestar audiencia a la parte demandada por medio de su auto de 30 de marzo de 2015. Contra el mismo formuló oposición Cecabank.
De forma simultánea, y acumulada a la sustanciación de esa oposición, también se tramitó una nueva solicitud de medidas cautelares presentada por la propia Maccorp contra Cecabank y contra Caixabank. Concretamente, las medidas solicitadas estaban dirigidas a que se requiriera a las referidas entidades para que accedieran a contratar un seguro de cambio en las condiciones aplicadas a otras entidades financieras y a utilizar el sistema SWIFT como medio de intercambio de la información financiera. Y también se solicitó, exclusivamente frente a Caixabank, la medida consistente en que se permitiera a la actora la apertura de una cuenta en divisas con la que operar.
El juzgado mercantil, por medio de la resolución de 21 de octubre pasado recurrida, desestimó la oposición a las medidas cautelares adoptadas y no accedió a acordar las nuevas medidas interesadas.
Contra la anterior resolución interpusieron sendos recursos de apelación Maccorp y Cecabank. Admitidos a trámite se dio traslado a la contraparte para que los contestaran, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, en la que señaló para el día 7 de abril pasado votación y fallo. Más tarde se acordó señalar vista para el día 19 de mayo pasado.
Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.
Objeto del proceso en primera y segunda instancia
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El objeto del procedimiento del que dimanan los recursos que aquí resolvemos está constituido por la resolución de forma acumulada de dos cuestiones distintas, ambas recaídas en cada uno de los procedimientos de naturaleza cautelar que el juzgado sustanció de forma conjunta:
De una parte, sobre el incidente de oposición formulado por Cecabank contra el auto adoptando, sin previa audiencia del demandado, la medida cautelar de cese en el ejercicio de una actividad. Concretamente, la actividad en la que se le ordenó cesar consistía en la operativa que viene realizando a través de la cuenta abierta en la referida entidad financiera y consistente en el envío de transferencias de dinero desde un país extranjero (EE UU) a otros también extranjeros (países sudamericanos).
De otra, sobre una segunda solicitud de medidas cautelares formulada por la propia Maccorp frente a Cecabank y Caixabank. Esta nueva solicitud se refería a dos medidas distintas: (i) la contratación de un seguro de cambio a la que se venían negando las demandadas; y (ii) la utilización del sistema SWIFT como medio de intercambio de la información financiera. Y exclusivamente frente a Caixabank la apertura de una cuenta en divisas.
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El incidente de oposición resultó desestimado y también fueron desestimadas las nuevas medidas cautelares solicitadas. En el primer caso, considera la resolución recurrida que aunque las actividades a las que se refería el requerimiento de cese por parte de Cecabank no estuvieran incluidas propiamente en el ejercicio de su actividad de remesadora de fondos, ya que se refería a transferencias entre terceros países, Cecabank no podía impedir legítimamente esas actividades sin incurrir en actos de obstaculización desleal. Que la nueva operativa exceda del ámbito de aplicación del RD 2660/1998 no impide que, en principio, se deban mantener los derechos y obligaciones nacidos para ambas partes de los contratos de cuenta corriente que tienen suscritos.
En cambio, respecto de las nuevas medidas cautelares solicitadas, que también la actora estima que constituyen nuevos actos de obstrucción, el juzgado mercantil aprecia que la negativa a la contratación de un seguro de cambio no constituye un acto de obstrucción desleal, particularmente si se considera que la nueva operativa, con la que guarda relación esa solicitud, excede el ámbito de aplicación del RD 2660/1998 y que la petición no se apoya en ningún precepto de la Ley 16/2009. Y, en cuanto al sistema SWIFT como medio de intercambio de la información financiera, aprecia la resolución recurrida que la mera existencia de una relación de cuenta corriente no justifica que deba reconocerse a Maccorp el derecho a utilizar ese sistema. Tampoco considera desleal que se haya impedido a Maccorp la apertura de una cuenta en divisas. 3. El recurso de Maccorp insiste en la solicitud de las medidas cautelares que le fueron denegadas y solicita asimismo que le sean impuestas a Cecabank las costas de la oposición que le fue rechazada.
Se oponen a él las entidades financieras demandadas considerando acertada en este punto la resolución recurrida.
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El recurso de Cecabank solicita que se dejen sin efecto las medidas cautelares inicialmente adoptadas sin su audiencia. Estima la recurrente que su oposición a las medidas cautelares debió haber sido estimada porque no existía apariencia de buen derecho, ya que la negativa de Cecabank a permitirle una operativa como la cuestionada está plenamente justificada y no entra dentro de las actividades para las que resulta obligado mantener abierta la cuenta, razón por la que a lo sumo el desencuentro entre las partes no trasciende del ámbito del mero incumplimiento contractual. También cuestiona el recurso que exista periculum.
Sobre la existencia de apariencia de buen derecho
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Dar respuesta a las cuestiones que plantean cada uno de los recursos exige el análisis de los presupuestos necesarios para la adopción de las medidas cautelares. La resolución recurrida ha estimado que concurre la apariencia de buen derecho respecto de las medidas adoptadas previamente ( inaudita parte) y no así respecto de la ampliación de medidas hecha más tarde.
Analizaremos lo que exponen los recursos y sus contestaciones sobre el particular antes de decidir si el examen de la apariencia de buen derecho se debe realizar de forma conjunta o separada respecto de cada una de las medidas o grupo de medidas.
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Cecabank, en su recurso, para combatir la medida adoptada en su contra, alega que no existe apariencia de buen derecho porque, aunque pueda existir una disputa entre las partes sobre si se ha cumplido o incumplido el contrato de cuenta corriente que las partes suscribieron, no concurren los presupuestos para que pueda considerarse que existe el ilícito concurrencial que la demanda imputa a la demandada. Discrepa la recurrente que tal ilícito concurrencial pueda ser el que ha considerado la resolución recurrida, esto es, los actos de obstaculización del art. 4 de la Ley de Competencia Desleal (LCD ), atendido que los hechos expuestos en la demanda deben entenderse referidos al ilícito del art. 16.2 LCD, esto es, conductas obstaculizadoras que resulten de un acto de discriminación desleal en casos de abuso de dependencia económica, y más en concreto de negativa a establecer o continuar relaciones comerciales.
Por eso destaca el recurso la trascendencia que tiene en el caso la interpretación del objeto del contrato de cuenta corriente que las partes suscribieron, que estima que estaba en directa relación con la actividad social de Maccorp como agencia de cambio de moneda extranjera y autorizada para efectuar remesas de dinero al extranjero. Las objeciones que Cecabank le ha puesto tienen que ver con una actividad externa, las remesas de transferencias entre terceros estados, de manera que no forma parte del objeto para el que se abrió la cuenta corriente.
El recurso cuestiona que exista la relación de dependencia económica que es presupuesto para que pueda ser apreciado el ilícito concurrencial que podría fundar la apariencia de buen derecho, ya que las actividades para las que la cuenta corriente era necesaria (las comprendidas en el RD 2660/1998) no son aquellas para las que se le han puesto objeciones. Esas objeciones solo se han puesto para actividades excluidas del círculo de las remesas de divisas entre España y países extranjeros. Y expone el recurso que Maccorp no tiene necesidad de acudir a Cecabank para llevar a cabo esa actividad sino que puede hacerlo por sí misma a través del código SWIFT del que dispone, de sus cuentas de pago y de los correspondientes acuerdos de corresponsalía que mantiene. Y ni siquiera tiene la obligación legal de realizar su operativa a través de cuentas abiertas en...
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SAP Barcelona 314/2018, 9 de Mayo de 2018
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