AAP Sevilla 257/2016, 27 de Octubre de 2016
| Ponente | FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ |
| ECLI | ES:APSE:2016:190A |
| Número de Recurso | 79/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 257/2016 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 6ª |
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: INCIDENTE
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ESTEPA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 79/2016
JUICIO Nº 511/2014
A U T O Nº 257
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Auto de fecha 08/10/15 recaída en los autos número 511/2014 seguidos en el JUZGADO MIXTO Nº2 DE ESTEPA promovidos por la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por el Procurador Sr JOSE ANTONIO ORTIZ MORA, contra D. Aureliano, DÑA. Susana y D. Florentino representados por el Procurador Sr. ANTONIO FRANCISCO CHIA TRIGOS pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ .
Que seguido el juicio por sus trámites se dictó auto por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº2 DE ESTEPA cuyo fallo es como sigue: "SE ESTIMA LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN formulada por la representación procesal de D. Aureliano, D. ª Susana y D. Florentino, fundada en la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 27 de septiembre de 2005, y en su consecuencia SE ORDENA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE EJECUCIÓN HIPOTECARIA. " .
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo e impugnando el Auto 08/10/15, dándose traslado de la impugnación a la que se opone la parte Apelante Banco Popular Español SA, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.
Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Los autos de ejecución hipotecaria en los que se ha formulado el recurso que se resuelve por la presente, se iniciaron por demanda que tenía como presupuesto la existencia de un préstamo con garantía hipotecaria documentado en escritura pública suscrita con fecha el 16 de mayo de 2002, novada por otra escritura de fecha 27 de septiembre de 2005, reclamándose la cantidad de 107.682,04 euros de principal y la cantidad de 32.304,61 euros presupuestados para intereses, gastos y costas. Las fincas hipotecadas venían identificadas registralmente como: 1-finca en Casariche nº NUM000, al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, inscrita en el Registro de la Propiedad de Estepa y 2- finca en Casariche, nº NUM004, al tomo NUM005, libro NUM006, folio NUM007, inscrita en el mismo Registro de la Propiedad. Una vez admitida a trámite la demanda se formuló oposición por los demandados quienes alegaban las siguiente causas: que el procedimiento de ejecución era nulo porque no se había tasado la finca conforme preceptuaba la Ley, porque el título era copia expedida con carácter ejecutivo y porque el ejecutante no era titular registral de la hipoteca que se pretendía ejecutar y finalmente oponía la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura.
Admitida a trámite la oposición y una vez oída la parte contraria, se dictó auto en la que se estimó la nulidad de la cláusula suelo y acordó el sobreseimiento de la ejecución con imposición de costas a la parte ejecutante.
Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso por la actora interesando la revocación y manteniendo la validez de la cláusula declarada nula; la demandada se ha opuesto al recurso y para el supuesto que se dejase sin efecto el sobreseimiento acordado se tuviese por impugnada la resolución reproduciendo los motivos de oposición que había alegado en la primera instancia. La parte actora se opuso a la impugnación subsidiaria y mantuvo la petición de revocación de la resolución.
Recurso de la parte ejecutante.
Sobre la validez de la cláusula suelo contenida en la estipulación Primera 3.3 de la escritura de novación según la cual el interés remuneratorio no podría ser inferior al 4 % anual.
La Sala se ha pronunciado en otras ocasiones sobre la validez de la cláusula suelo, así en el auto dictado en el rollo de apelación 1728/15, de fecha 25 de noviembre de 2015, ya que es posible la alegación de abusividad de las cláusulas que tienen incidencia en la cantidad por la que se despacha la ejecución, como ocurre con la cláusula en cuestión, de manera que ha de examinarse la causa de oposición conforme determina el art 695.1.4ª de la LEC, habiéndose fijado la posición de la Sala en el sentido que a continuación se expone, lo que no supone en modo alguno aplicación retroactiva de ninguna ley atendido el hecho de que la normativa protectora de consumidores estaba vigente al tiempo de suscribirse el contrato.
La entidad ejecutante no ha probado la negociación individual de las cláusulas por las que se fijan los intereses ordinarios, por lo que ha de estimarse que se trata de una cláusula predispuesta por la entidad crediticia por aplicación el art. 82.2 TRLCU, como el art. 3.2 de la Directiva 93/13 CEE .
Por otra parte, la predisposición del contrato no queda desvirtuada por el hecho de que el ejecutado prestase consentimiento pues como indica la S. T.S. de 9 de mayo de 2013, "la "imposición del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de obligar a contratar. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la...
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