SAP Sevilla 460/2016, 21 de Septiembre de 2016
| Ponente | CARLOS LUIS LLEDO GONZALEZ |
| ECLI | ES:APSE:2016:1864 |
| Número de Recurso | 9224/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 460/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 4ª |
Rollo 9224/15
Jdo. Instrucción 3 de DIRECCION001
Proa 119/13
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA Nº 460/16
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
Dª MARGARITA BARROS SANSINFORIANO
DON CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ
Dª CARMEN BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.
La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delitos de abuso sexual y exhibicionismo contra:
DON Romulo, nacido en Sevilla el NUM000 de 1965, hijo de Juan Luis y de Esperanza, con domicilio en DIRECCION001, C/ DIRECCION000 Bloque NUM001, NUM002 ., sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado los días 21 y 22 de junio de 2012 (detención policial). Le representa la Procuradora Dª. Mª Jesús Enríquez Almorín y le defendió en juicio la Abogada Dª. Alejandra Cantos Gómez.
Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Carmen Jiménez Márquez, y ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, formándose por el Juzgado de Instrucción las correspondientes Diligencias Previas, luego convertidas en Procedimiento Abreviado, en el que el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon sendos escritos de acusación contra el investigado por un delito continuado de exhibicionismo y otro también continuado de abusos sexuales sobre menor de trece años.
Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado el día de hoy y el Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado definitivamente los hechos como un delito de exhibicionismo continuado, con la agravante de parentesco, del artículo 185 del Código Penal, en relación con el 74, y como un delito de abusos sexuales sobre menor de 13 años del artículo 183.1 y 4.d) del Código Penal, solicitando se le impusiera por el primer delito la pena de un año de prisión y por el segundo la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena en ambos casos, prohibición de aproximarse o comunicar con las víctimas, libertad vigilada e imposición de costas. Solicitó también que el acusado indemnice a Adelaida en 7000 euros por los daños morales y a la menor Florencia en la cantidad de 3000 euros por el mismo concepto.
La acusación particular calificó en los mismos términos, pero estimó aplicable también el apartado 4.a) del artículo 183 en el delito de abusos sexuales, solicitó también que se le impusiera al acusado la privación de la patria potestad respecto de su hija menor y, finalmente, elevó las indemnizaciones a 12.000 y 5.000 euros, respectivamente.
La defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su representado.
HECHOS PROBADOS
Declaramos expresamente probados los siguientes
Romulo y Sagrario mantuvieron una relación de afectividad análoga al matrimonio y con convivencia durante al menos diez años, relación que sólo concluyó cuando se formuló la denuncia por los hechos que ahora se enjuician. Sagrario es madre de Adelaida, nacida el NUM003 de 1998 como fruto de una relación anterior; desde que Adelaida tenía unos dos años, coincidiendo con el inicio de la relación de su madre con Romulo, residía habitualmente con su abuela materna, aunque mantenía contacto prácticamente a diario con su madre e incluso pernoctaba en el domicilio de ésta con frecuencia durante los fines de semana, contacto que se incrementó cuando antes de 2008 Sagrario y Romulo establecieron su domicilio en la planta superior del inmueble en que residían los padres de ella.
En ese contexto, y entre los años 2008 y 2012, Romulo aprovechaba las ocasiones en que Sagrario no se encontraba en el domicilio, o estaba en otra habitación dedicada a labores domésticas, para no sólo mostrarse desnudo delante de Adelaida sino también masturbarse en presencia de la menor, asegurándose de que ésta le viera, ya fuere realizando esas conductas en el salón donde hacían la vida, ya dejando abierta la puerta del baño o habitación en que él se encontraba para que la menor le viera al pasar, ya parándose ante la puerta abierta del dormitorio de la niña; estas conductas las reiteró en incontables ocasiones, siendo la última de ellas hacia el 11 de junio de 2012, aprovechando que Sagrario había salido a trabajar.
Sagrario y Romulo tuvieron una hija común llamada Florencia, que nació el NUM004 de 2008, que residió siempre con ellos. Desde al menos unos meses antes de Junio de 2012, Romulo, aprovechando igualmente las ausencias de la madre, no sólo se mostraba desnudo y se masturbaba en presencia de su hija Florencia, sino que llegó a involucrarla en sus conductas diciéndole que era un juego secreto entre ellos, haciendo así que la menor le tocara el pene, lo besara y le masturbara.
Adelaida, a la que desagradaba y molestaba el comportamiento de Romulo y sabedora de que su hermana Florencia también presenciaba dichos actos, habló con ella sobre tales hechos, relatándole la menor el juego secreto que mantenía con su padre, lo que incrementó la preocupación de la mayor e hizo que finalmente el 20 de junio de 2012 denunciara los hechos ante la Policía Nacional.
La defensa insistió en el juicio en su pretensión de que compareciera a prestar declaración en dicho acto la víctima de mas corta edad, y aunque su demanda fue rechazada en el propio acto por las razones que se expusieron, conviene dejar aquí constancia de forma mas detallada de los motivos que legitiman la decisión denegatoria.
Consolidada Jurisprudencia, de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo Sentencia 470/2013, de 5 de Junio, sostiene que puede prescindirse de la presencia de los menores víctimas de delito en el plenario cuando existan razones fundadas y explícitas para ello, aunque en tal caso deben extremarse las cautelas para salvaguardar el derecho a la defensa del acusado, lo que se traduce en que pueda sustituirse aquella declaración por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa siempre que en su desarrollo se haya preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias. Esa ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual no contraría el artículo 14 PIDCP ni el art.
6.3.d) CEDH y, por el contrario, encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (en vigor en España desde el 5 de enero de 1991), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 ( arts. 8 y 15), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39 4º de la Constitución ("los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos"). Esa doctrina fue ya incorporada a nuestro Derecho positivo a través de la L.O. 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo art. 11. 2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d)], a lo que se añade en el art. 13. 3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor". Ya en fecha mas reciente, el Estatuto de la Víctima aprobado por Ley 4/2015, de 27 de abril, no sólo establece en su artículo Artículo 26 y como medidas de protección para menores que la declaración podrá recibirse por medio de expertos y que las recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que introdujo una expresa reforma en esa ley adjetiva para que su artículo 433 diga que "en el caso de los testigos menores de edad..., el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible" y que dicha declaración será grabada por medios audiovisuales, declaración que conforme al artículo 730, también modificado entonces, podrá leerse o reproducirse en el juicio a instancia de cualquiera de las partes.
Proyectando ahora esas consideraciones sobre el supuesto de autos, es primordial constatar que al folio 200 de la causa consta informe de un Médico Forense del servicio de Psiquiatría en el que se dice que la menor Florencia, que a la fecha de los hechos contaba con 4 años y actualmente ha cumplido 8, no es conveniente que acuda a juicio, informe que la defensa ni siquiera ha tenido a bien discutir o contradecir y que, en consecuencia, debe ser suficiente para justificar la ausencia de la menor en el plenario, máxime cuando ésta ya adelanta no recordar lo sucedido que, como tendremos ocasión de analizar mas adelante, ella interpretaba como...
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