SAP Pontevedra 574/2016, 14 de Diciembre de 2016
| Ponente | JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ |
| ECLI | ES:APPO:2016:2488 |
| Número de Recurso | 726/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 574/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00574/2016
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36038 47 1 2015 0300209
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000726 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000171 /2015
Recurrente: BANCO PASTOR
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: Jeronimo
Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: CARLOS GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.574
En Pontevedra a catorce diciembre dos mil dieciséis. Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 171/15, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 726/16, en los que aparece como parte apelante-demandado: BANCO PASTOR SAU, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido por el Letrado D. OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO, y como parte apelado-demandante:
D. Jeronimo, representado por el Procurador D. PURIFICACIÓN RODRIGUEZ GONZÁLEZ, y asistido por el Letrado D. CARLOS GONZÁLEZ-CONCHEIRO ALVAREZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha 26 mayo 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DON Jeronimo, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez González y asistido por Letrado, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por el Procurador Sr. Fandiño Carnero y asistida por Letrado, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo incluida en el punto 3.3 de la cláusula primera del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha veintiocho de diciembre de dos mil doce, condenando a la demandada de restituir los intereses que hubiese abonado en aplicación de dicha cláusula a partir de nueve de mayo de dos mil trece.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Notificada dicha resolución a las partes, por Banco Pastor SAU, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Introducción.
-
Es objeto de recurso la sentencia del juzgado de lo mercantil que declaró la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés o cláusula suelo, incluida en el contrato de préstamo hipotecario concertado por las partes, formalizado en escritura pública de 28.12.2012, -en la que se formalizaba la compraventa de un piso destinado a vivienda y se producía la subrogación en la parte correspondiente del préstamo del promotor-, y condenó a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .
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La escritura de préstamo fue modificada por la escritura de novación de 23.4.2013, insertándose un tope máximo a la posible variación del tipo de interés y un tipo de demora.
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La representación de Banco Pastor se opuso a la demanda sosteniendo, en primer término, la existencia de un defecto legal en la demanda, por infracción del art. 219 LEC . Se sostenía también la exigencia de fijar la concreta cuantía reclamada a efectos de la determinación de la cuantía del pleito.
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En el acto de la audiencia previa se concedió a instancia de la propia parte demandante, un plazo de diez días para cuantificar la suma objeto de reclamación en el pedimento accesorio. Con fecha de entrada de 4.1.2016 (folio 206 de las actuaciones), la representación accionante cuantificó el importe reclamado en
4.154,48 euros en el momento de la demanda y de 6.462,80 euros en el momento de la presentación del escrito, pues se seguían devengando y abonando las cuotas en aplicación de la estipulación impugnada. La representación demandada mostró conformidad con dicha cuantificación, respecto de la primera de las sumas fijadas.
La sentencia de primera instancia.
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Tras hacer resumen de las posiciones de las partes, la sentencia califica la cláusula impugnada de condición general de la contratación, analiza las técnicas de control de contenido y transparencia de tales condiciones y, sobre la base de la constante cita de la STS 9.5.2013, considera que en el concreto caso examinado no se ha cumplido la exigencia del segundo control de transparencia en función de las concretas circunstancias en las que se concertó el contrato de subrogación en el préstamo, facilitándose escenarios diversos en el mismo momento de la firma de la escritura; se sostiene también en la resolución recurrida que la cláusula impugnada no fue dotada de la relevancia necesaria, dada su importancia económica en el funcionamiento de las obligaciones emanadas del contrato y ante la falta de prueba de que el actor hubiera sido consciente del alcance de la cláusula impugnada, opta por la declaración de nulidad por abusiva.
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El último párrafo del fundamento quinto de la sentencia se limita a afirmar que como consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación impugnada procede la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en exceso desde el 9.5.2013.
El recurso de apelación formulado por la representación de Banco Pastor, S.A.U.
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El recurso de apelación sostiene, en primer término, la infracción de los arts. 216 y 218 de la LEC . Tras ilustrar sobre las exigencias de congruencia de las resoluciones judiciales, el recurrente se queja de que la sentencia no cuantifica las sumas objeto de condena, tal como se había anunciado en la audiencia previa y tal como el propio actor realizó en el escrito a que se ha hecho anterior referencia.
Seguidamente, la entidad recurrente sostiene que la estipulación en cuestión sí cumplió con los requisitos de transparencia, y que la sentencia erró en el proceso de valoración de la prueba. El razonamiento se basa en la consideración de que la escritura que da origen al litigio lo fue de subrogación en el préstamo del promotor y de novación de particulares circunstancias con el nuevo prestatario, ello así, resultaba de aplicación las exigencias previstas en la Ley 2/1994, de 30 de marzo por la que se regula la subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios, y no la OM de 5.5.1994. El recurso continúa su línea de razonamiento subrayando las especialidades de transparencia y de protección de los derechos del consumidor en el marco de la singular operación de subrogación en el préstamo del promotor.
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El recurrente insiste en que la documentación precontractual ofrecía información suficiente (oferta vinculante, ficha de información personalizada o "fiper", e información adicional), además de las menciones contenidas en la propia escritura por el notario autorizante. Se hace referencia también a la condición del demandante como economista, director financiero de una empresa y de sus declaraciones ante el juzgado en la prueba de interrogatorio, en las que afirmó que conocía la existencia de la estipulación, pero que tenía prisa por firmar, aunque el banco no le informó de las consecuencias ni de la evolución previsible del Euribor.
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Finalmente, el recurso considera infringido el art. 82 TRLCU, insistiendo en el argumento de que la cláusula impugnada no causa un desequilibrio al consumidor contrario a las exigencias de la buena fe. Reitera la recurrente que el demandante no puede ser considerado un consumidor medio, dada su condición de economista, amén de que las cláusulas suelo eran de conocimiento notorio en la sociedad. Finaliza el recurso con la afirmación de que en las particulares circunstancias del caso considerar nula la estipulación supone un "insulto a la inteligencia".
Valoración de la Sala.
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La cuestión sobre cuáles son los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula limitativa del tipo de variación de interés a la baja o cláusula suelo, viene siendo objeto de controversia doctrinal y jurisprudencial; esta sección de la AP de Pontevedra ha negado tradicionalmente efecto retroactivo a la nulidad en este concreto ámbito, en línea con lo razonado por otros órganos provinciales, como la SAP Cádiz, sección 5ª, de 17 de mayo de 2013 ; SSAP Córdoba, sección 3ª, de 12 y 18 de junio de 2013, SPA Madrid, sección 28ª, de 23 de julio de 2013 ; SAP de Córdoba, sección 3ª, de 31 de octubre de 2013 ; SAP de Cáceres, sección 1ª, de 8 de noviembre de 2013 ; SAP Zaragoza, sección 5ª, de 8 de enero de 2014 ; SAP Badajoz, sección 3ª, de 14 de enero de 2014 ; o el AAP Burgos, sección 2ª, de 28 enero 2014, entre otras resoluciones. Así lo argumentamos en el auto de fecha 18 de julio de 2013, y en las sentencias de 13 de febrero y de 26 de febrero de 2014 entre otras; tras reconocer el debate abierto sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, se optó por mantener el criterio recogido en la comentada STS de 9 de mayo de 2013, negando efectos retroactivos a la declaración de nulidad.
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