SAP Guadalajara 230/2016, 21 de Diciembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Guadalajara, seccion 1 (civil y penal) |
| Fecha | 21 Diciembre 2016 |
| Número de resolución | 230/2016 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA
N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
SA
N.I.G. 19130 37 1 2016 0100345
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2016 -S
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000059 /2015
Recurrente: BANCO SABADELL, S.A.
Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ
Abogado: MARIA ISABEL VAZQUEZ TAVARES
Recurrido: Fabio, Gabriela
Procurador: LAURA SANZ GARCIA, LAURA SANZ GARCIA
Abogado: CAROLINA BORREGUERO CASAS, CAROLINA BORREGUERO CASAS
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº224/16
En Guadalajara, a veintiuno de diciembre del dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos Ordinario contratación nº 59/15, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 332/16, en los que aparece como parte apelante Banco Sabadell S.A., representado por el Procurador de los tribunales Sra. Martínez Gutiérrez, y asistido por el Letrado Sra. Vázquez Tavares, y como parte apelada Fabio y Gabriela, representado por la Procuradora de los tribunales Dª Laura Sanz García, y asistido por el Letrado Sra. Borreguero Casas, sobre acción de préstamo hipotecario multidivisa, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ISABEL SERRA NO FRÍAS.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha 6 de abril del 2016, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de don Fabio y doña Gabriela, contra Banco Sabadell Atlántico S.A. 1.- Debo declarar y declaro la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa de 24 de julio de 2007 al declarar nulas por abusivas las cláusulas contenidas en el mismo en las que se contengan referencias a las divisas extranjeras así como de la cláusula tercera en lo referente a la denominada " cláusula techo- suelo" y de la cláusula sexta bis en lo referente a la capitalización de los intereses moratorios, declaración que debe conllevar a determinar que el saldo adecuado a la entidad demandada es el saldo vivo de la hipoteca, es decir, el resultado de disminuir el capital inicialmente prestado en euros, esto es 156.ooo euros, la cantidad amortizada más los intereses también amortizados en euros, más la comisión que se les cobró por el cambio de moneda, declarada nula al estar incluida dentro de aquellas que contienen referencias a las divisas extranjeras, también en euros, esto es, 90.193,11 euros, siendo dicho saldo pendiente de amortización de 65.806,89 euros. 2.- Debo condenar y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad parcial y a la concesión de un préstamo hipotecario con garantía hipotecaria para la amortización de dicho capital de 65.806,89 euros del tipo tradicional en euros, respectando el plazo de amortización del anterior, al tipo de interés de referencia Euribor más 0,80 puntos, teniendo revisiones semestrales y con eliminación de las cláusulas abusivas indicadas en el apartado anterior, así como a sufragar los gastos que pudieran derivar de la constitución o novación del nuevo crédito. 3.- Todo ello sin condena en costas para ninguna de las partes."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del Banco Sabadell S.A. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 29 de noviembre del 2016.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
Por la demandada, Banco Sabadell SA se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que anula de forma parcial por error que vicia el consentimiento prestado por los demandantes, así como por concurrir dolo omisivo de la entidad bancaria en los contenidos relacionados con la multidivisa, todo ello en una escritura denominada "Escritura de préstamo hipotecario" concertada en fecha 24 de julio de 2007 y consistente en un préstamo con garantía real hipotecaria a interés variable en divisas con opción de cambiar mensualmente de divisa, por la que se obligan a pagar en yenes las cuotas mensuales de amortización que resulten de aplicar el LIBOR+0,80 punto porcentual en las condiciones pactadas, estableciéndose por ello un endeudamiento desde el inicio del contrato en el importe de 156000 euros, a amortizar mediante el pago de 264 cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses, que se consideran abusivas. También se declara en la sentencia cuestionada además de la nulidad de las cláusulas que contengan referencia a las divisas extranjeras, la denominada clausula suelo y la relativa a la capitalización de los intereses moratorios, limitándose en esta alzada la entidad bancaria a recurrir el primer pronunciamiento consintiendo pues el segundo y tercero, apuntándose únicamente a un error material en cuanto a que la cláusula regula los intereses de demora es la sexta y no la sexta bis.
La entidad bancaria hoy apelante sostiene la inexistencia de error de consentimiento en los demandantes, tanto por la información proporcionada, así como por la inaplicación de la normativa MIFID al préstamo multidivisa concertado, por no ser un producto derivado financiero, ya que considera que no es un producto de inversión, sino de crédito. Afirma así que la Sentencia ahora recurrida anuda el error al incumplimiento de la LMV y la normativa MIFID.
Debemos anticipar que del examen del suplico de la demanda se desprende que tanto la pretensión principal (nulidad parcial del contrato), como las subsidiarias, interesan la petición de nulidad del mecanismo multidivisa previsto en la escritura de préstamo hipotecario suscrita.
Para resolver la presente cuestión debemos comenzar analizando el concepto de "hipoteca multidivisa", para lo que tenemos que seguir la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS nº323/15 de 30 de junio de 2015 que la define como un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres); se caracteriza por utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario.
El Tribunal Supremo, en esta sentencia, afirma que la hipoteca multidivisa "es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley . Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art.
79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley ". La verdadera naturaleza, el modo de funcionamiento y los riesgos que entraña la hipoteca multidivisa que aquí se enjuicia entrañan una considerable complejidad para clientes minoristas sin una adecuada formación, sin relación con los mercados financieros y con ingresos y gastos exclusivamente en euros. Obviamente, su funcionamiento y sus riesgos pueden llegar a entenderse con una adecuada explicación y si la forma en la que se pacta recoge de forma clara y transparente los derechos y obligaciones de las partes y todas las variables que resultan de interés en la carga jurídica y económica del contrato de préstamo y en la afectación que ello supone para la garantía hipotecaria, pero no es una tarea que, en este caso concreto, pueda calificarse de sencilla. El considerable nivel de complejidad que tiene este préstamo hipotecario multidivisa se debe a que para entender su funcionamiento y sus ventajas es necesario conocer la operativa de referencias como el LIBOR, sobre las que un ciudadano medio carece de información, así como de los factores que intervienen en las variaciones de los tipos de cambio en el mercado de divisas, factores que por su diversidad, ajenidad y especialidad no están al alcance de la información generalmente accesible para un consumidor y cliente minorista.
En la Sentencia del Tribunal Supremo los prestatarios no fueron considerados consumidores y, por lo tanto, no pudo darse respuesta a sus pretensiones desde la perspectiva de la Ley de Condiciones Generales (Ley 7/1998, de 13 de abril) y la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (Texto Refundido 1/2007, de 16 de noviembre), lo cierto es que los...
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SJMer nº 6, 27 de Junio de 2017, de Madrid
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