SAP Guipúzcoa 265/2016, 7 de Noviembre de 2016
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2016:975 |
| Número de Recurso | 3327/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIÓN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 265/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/007588
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0007588
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3327/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 547/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Gervasio
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a/ Abokatua: JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ
S E N T E N C I A Nº 265/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ
D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a siete de noviembre de dos mil dieciseis.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 547/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante -, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. CARLOS CUESTA, contra D./Dª. Gervasio apelado -, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8-6-2016 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián se dictó sentencia con fecha 8-6-2016, que contiene el siguiente FALLO: "Estimo esencialmente la demanda presentada por D. Gervasio contra Banco Santander SA, declarando la nulidad de las órdenes de compra de aportaciones financieras subordinadas de Fagor, de fechas 11 de enero de 2008, el 24 de noviembre de 2008, y 29 de enero de 2009, condenando a Banco Santander a pagar a D. Gervasio la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, partiendo de la cantidad de 33.822,97 euros, a la que se deberán adicionar los intereses del Art. 1303 CC a contar desde la fecha del contrato, es decir, respecto a 8000 euros desde el 11 de enero de 2008, respecto a 12.285 euros desde el 24 de noviembre de 2008, y respecto a 13.537,97 euros desde el 29 de enero de 2009, y descontando el importe de los rendimientos brutos abonados al demandante durante la vida del producto, con aplicación de esos mismos intereses del Art. 1303 CC a contar desde la fecha de cada cargo y abono, con aplicación de los intereses del Art. 576 LEC desde esta sentencia, debiendo el demandante restituir a Banco Santander SA las aportaciones financieras objeto de ese contrato.
Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada esencialmente la demanda corresponde a Banco Santander SA el pago de las costas de este proceso."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 24-10-2016 para la deliberación y votación .
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que acontinuación se exponen y ;
En el recurso de apelación se impugna la totalidad de los pronunciamientos de la resolución recurrida y así:
-
- infracción del art 1.301 del C.Civil en relación a la acción que estaría caducada.
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- infracción de los arts 1.265 y 1.266 del C.Civil en relación con el error en el consentimiento.
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- infracción de los arts 316, 326 y 376 de la L.E.Civil en relación con los arts antes citados.
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- infracción de los arts 1.309, 1.310, 1.311 y 1.313 del C.Civil y la existencia de conformación tácita.
-
- infracción de los arts 1.257,del C.de Comercio y art 10 de la L.E.Civil en cuanto a la falta de legitimación pasiva del apelante.
En la demanda se relata que D. Gervasio, jubilado de 83 años, adquirió por consejo y asesoramiento del Banco de Santander a través de tres ordenes de compra aportaciones financieras subordinadas de Fagor 2.006, 320 títulos con fecha 11 de enero de 2.008, 480 títulos con fecha 24 de noviembre de 2.008 y 405 títulos el 29 de enero de 2.009 por un total de 33.822, 97 euros.
Que las ordenes de compra carecen de elementos de información, que no se puso a su disposición ni folleto ni nota de valores ni documento al margen de la orden de adquisición, que ha tenido que solicitar la documentación al banco.
Que el actor carecía de formación financiera, que siempre habia invertido en productos de deuda garantizados y de corte conservador y ante el desconocimiento de los mercados financieros ha actuado en base a la relación de confianza con la demandada, que fue ele empleado de la misma el que se puso en contacto con él, que le manifestó que el producto era un plazo fijo con capital garantizado y que podia recuperar su dienero en cualquier tiempo, sin penalización alguna.
Y en base al incumplimiento de la obligación de información se insta la nulidad, la anulabilidad y la resolución del contrato de ordenes de compra.
En la contestación se opone los mismos argumentos que en el recurso
En la resolución recurrida se acoge la anulabilidad.
Expuestos los motivos de recurso debera de examinarse el concreto producto, así como calificación del mismo y su normativa legal aplicable se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.
Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).
Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.
Según reciente jurisprudencia( SAP Alicante,...
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SAP Madrid 133/2017, 24 de Marzo de 2017
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