AAP Barcelona 137/2016, 20 de Julio de 2016
| Ponente | LUIS GARRIDO ESPA |
| ECLI | ES:APB:2016:4178A |
| Número de Recurso | 13/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 137/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 13/2016-1ª
PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES Nº 692/2015
JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA
AUTO núm. 137/2016
Sres. Magistrados
JUAN F. GARNICA MARTÍN
LUIS GARRIDO ESPA
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
En Barcelona a veinte de julio de dos mil dieciséis.
La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto el procedimiento de medidas cautelares seguido con el nº 692/2015 ante el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona, a instancia de EL RAMBLERO S.L., representada por la procuradora Mercedes Álvarez Roset y asistida del letrado Juan Enrique Martín Álvarez, contra Jose Manuel y EL CAPRICHO DE LA BOQUERÍA S.L., representados por la procuradora Inmaculada Guasch Sastre y bajo la dirección de la letrada Elena Molina.
Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación formulado por la parte demandante de las medidas contra el auto de fecha 20 de octubre de 2015 .
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La parte dispositiva del auto apelado es del siguiente tenor: "Desestimar la petición de medidas cautelares solicitadas por la entidad EL RAMBLERO S.L. contra la entidad EL CAPRICHO DE LA BOQERÍA S.L. y D. Jose Manuel . Se imponen las costas de este incidente a la parte actora" .
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Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la solicitante EL RAMBLERO S.L., que fue admitido a trámite. Los demandados presentaron escrito de oposición al recurso.
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Recibidos los autos por la Sala, formado el rollo de apelación y comparecidas las partes se señaló para votación y fallo el pasado 21 de abril.
Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.
1. El auto apelado desestimó las medidas cautelares previas a la demanda principal que solicitó EL RAMBLERO S.L. frente al Sr. Jose Manuel y EL CAPRICHO DE LA BOQUERÍA S.L., que consistían en el cese de la utilización de la denominación RAMBLERO o cualquier otra semejante susceptible de inducir a confusión o asociación con el rótulo de establecimiento y denominación social EL RAMBLERO, para distinguir los servicios de restaurante y hostelería. La medida se interesaba para tutelar anticipadamente las acciones que ejercitaría en la demanda principal, de nulidad de la marca española RAMBLERO, nº
3.547.634/6, titularidad del Sr. Jose Manuel, por incurrir en la causa de nulidad de mala fe en la solicitud, al amparo del art. 51.1.b) de la Ley 17/2001, de Marcas, y de competencia desleal por actos contrarios a la buena fe, de confusión y de explotación de la reputación ajena, tipificados en los arts. 4, 6 y 12 de la Ley de Competencia Desleal .
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La petición de medidas cautelares, al servicio de las acciones anunciadas, se basaba en los siguientes hechos:
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La sociedad demandante de medidas, EL RAMBLERO S.L., fue constituida el 3 de agosto de 2006 para las actividades de bar, hostelería y restauración, que explota en el restaurante EL RAMBLERO sito en la calle del Pont del Treball Digne nº 13 de Barcelona.
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Este restaurante fue fundado en 1980 por el padre del administrador de la sociedad actora, Sr. Calixto, y desde entonces este signo viene utilizándose ininterrumpidamente para distinguir el establecimiento y los servicios de bar-restaurante (documentos 3 a 11).
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El citado restaurante, con dicha denominación distintiva, ha ganado el crédito y reconocimiento del mercado por la calidad e innovación de su oferta culinaria y servicio al público, alcanzando un conocimiento notorio en la ciudad de Barcelona (documentos 12 a 23).
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La solicitante fue advertida en marzo de 2015 de la inminente apertura de un restaurante en el conocido mercado de La Boquería de Barcelona que llevaría por nombre RAMBLERO . El restaurante con este nombre fue abierto al público en abril de 2015 y es explotado por la sociedad EL CAPRICHO DE LA BOQUERÍA S.L., cuyo administrador es el Sr. Jose Manuel .
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El 5 de febrero de 2015, el Sr. Jose Manuel presentó ante la OEPM la solicitud de registro de la maca denominativa RAMBLERO, nº 3547634/6, para distinguir "servicios de restaurantes, restaurantes y hostelería" (clase 43). El 14 de abril fue formulada oposición por la parte demandante, con base en las prohibiciones relativas de registro de los arts. 6.1.b ) y 19.1.d) LM, invocando el signo EL RAMBLERO como marca notoria no registrada y el derecho anterior sobre la denominación social. La oposición fue desestimada y se concedió el registro solicitado por resolución de fecha 1 de julio de 2015, publicada el 8 de julio.
Así mismo, el 14 de abril, la parte solicitante de las medidas dirigió un requerimiento al Sr. Jose Manuel para que cesara en el uso de dicho signo distintivo.
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La solicitud de medidas previas, presentada el 31 de julio de 2015, fundaba la apariencia de buen derecho, en relación con la acción de nulidad del registro de marca ( art. 51.1.b LM ), en la mala fe del demandado al solicitar el registro por razón de su previo conocimiento de la existencia del restaurante EL RAMBLERO, debido a su condición de profesional de la hostelería y a la notoriedad del establecimiento, o cuando menos por la fácil posibilidad de haberlo conocido simplemente consultando en Google o en cualquier buscador la denominación EL RAMBLERO, que aparece y aparecía al tiempo de la solicitud de la marca en el puesto 1º de la búsqueda en internet.
Por lo que respecta a las acciones previstas en la LCD (por actos contrarios a la buena fe, actos de confusión y de aprovechamiento de la reputación ajena), alegaba el innegable riesgo de confusión y las efectivas confusiones padecidas en clientes y proveedores.
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El auto del juzgado mercantil, que la actora apela, denegó la medida solicitada por apreciar, de un lado, que el riesgo de confusión es muy débil ( escaso ) con base en los siguientes argumentos: el establecimiento de la parte demandante está situado en el Barrio de Sant Martí, a unos 6 km de distancia del Mercado de la Boquería, que es un lugar emblemático de Barcelona y con clientela turística, en tanto que el restaurante de la actora, en atención a su ubicación, alejadada del centro, debe contar con una clientela que generalmente viva en sus inmediaciones. No se ha justificado, además, que el restaurante de la actora sea notoriamente conocido ni que goce de un especial reconocimiento en Barcelona. De otro lado, no considera suficientemente justificada la mala fe al solicitar el registro en atención al escaso riesgo de confusión, con independencia de que el demandado conociera que el signo era usado por un tercero.
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