SAP Madrid 25/2017, 20 de Enero de 2017
| Ponente | ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:890 |
| Número de Recurso | 96/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 25/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0041272
ROLLO DE APELACIÓN: 96/15 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 585/13.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Parte recurrente : "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A."
Procurador: Doña Soledad Gallo Sallent.
Letrado: Don Carlos Calvo Gutiérrez.
Parte recurrente : DON Alfonso
Procurador: Doña María José Rodríguez Teijeiro.
Letrado: Doña Patricia Mateo García.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA nº 25/2017
En Madrid, a veinte de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 96/15, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014, dictada en el juicio ordinario nº 585/13, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A." ; y como apelada, DON Alfonso, ambos defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Alfonso contra la entidad "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A." en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:
"1.- Declare la nulidad de la condición general de la contratación de la Escritura de préstamo hipotecario otorgado por BANCO PASTOR, ahora, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. el 13 de abril de 2007 ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, D. José María Piñar Gutiérrez, bajo el número de su protocolo dos mil quinientos quince, que se recoge en la CLÁUSULA FINANCIERA TERCERA BIS.- 4.-. LÍMITES DE VARAIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS, que dice así:
"Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,800% nominal anual ni superior al 12,500% nominal anual.".
-
- Condene a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario.
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- Condene a la demandada a la devolución al prestatario de cuantas cantidades haya cobrado o cobre como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales.
-
- Condene en costas a la parte demandada, con expresa imposición.".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, con fecha 25 de septiembre de 2014, dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:
"Que se estima íntegramente la demanda formulada por D. Alfonso frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y en consecuencia:
DECLARO la nulidad de la condición general de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 13 de abril de 2007, suscrita ante el Notario de Madrid, D. José María Piñar Gutiérrez, incluida en la cláusula financiera tercera bis, 4, que tiene el siguiente tenor literal:
"Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,800% nominal anual ni superior al 12,500% nominal anual.".
CONDENO a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a eliminar la condición general de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario.
CONDENO a la entidad demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido.
Y ello con condena en costas a la mercantil demandada.".
-
- Condene en costas a la parte demandada,
Notificada dicha resolución a las partes, por la entidad demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte actora. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 19 de enero de 2.017.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Don Alfonso formuló demanda contra la entidad "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A." en la que ejercitaba la acción de nulidad por falta de transparencia de una condición general de la contratación por la que se limitaba la variación del tipo de interés remuneratorio, inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 22 de agosto de 2008 por el demandante, como prestatario, y la entidad "BANCO PASTOR, S.A.," (en la actualidad, "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A."), como prestamista.
La cláusula cuya nulidad por falta de transparencia se solicitaba en la demanda, figura en el apartado 4 de la estipulación Tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario, y tiene el siguiente tenor literal: "4. LIMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,800% nominal anual ni superior al 12,500% nominal anual.".
La sentencia apelada estima la demanda para declarar la nulidad por abusividad de la cláusula suelo/ techo impugnada por falta de transparencia, con apoyo en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 y condena a la demandada a que devuelva a la actora las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido .
Frente a la resolución se alza la parte demandada sobre la base de las siguientes alegaciones: a) error en la valoración de la prueba; b) falta de congruencia; c) falta de motivación en la aplicación de los efectos retroactivos de la nulidad; y d) existencia de serias dudas de hecho y de derecho que justificarían, de desestimarse las demás alegaciones, revocar la condena en costas
La parte actora se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia.
De forma asistemática en el primero de los motivos del recurso de apelación, bajo la rúbrica "Resolución no ajustada a Derecho. Error en la valoración de la prueba", se entremezclan confusamente cuestiones heterogéneas hasta el punto de que en el primero de los subapartados del motivo lo que se reprocha a la sentencia es haber incurrido en incongruencia omisiva por no haber resuelto el juzgador, de oficio, la prejudicialidad civil invocada por la parte actora en el acto del juicio, para, a continuación, en el segundo subapartado, denunciar que la sentencia no ha valorado la testifical del gestor comercial de la entidad bancaria "que atendió la operación", para concluir con un tercer subapartado cuya rúbrica: "Conocimiento de la existencia de la cláusula por parte de D. Alfonso ", no guarda la menor relación con el contenido que luego se desarrolla en dicho subapartado en el que se alude al hecho de que en la época en la que se contrató el préstamo el euribor estaba a un nivel muy por encima del suelo convenido, teniendo sentido las bonificaciones establecidas para reducir el diferencial para el caso de que se contrataran otros productos por el prestatario.
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- Incongruencia omisiva
Como hemos indicado, el primero de los elementos que integra la amalgama de alegaciones del motivo ahora analizado es el relativo a la incongruencia omisiva por no haberse pronunciado el juzgador, de oficio, sobre la prejudicialidad civil invocada por la parte demandada en el acto del juicio con fundamento en el juicio ordinario nº 471/10 que se sigue en el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, promovido por ADICAE contra diversas entidades bancarias y, entre ellas, la demandada, en la que se ejercita una acción colectiva de cesación de determinadas cláusulas suelo que como condiciones generales de la contratación utilizan las demandadas en los contratos de préstamo hipotecario.
Si la demandada consideraba que la sentencia dictada en primera instancia debía de haberse pronunciado sobre la prejudicialidad civil debió solicitar el oportuno complemento de la sentencia al amparo del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, al no hacerlo, no puede ahora denunciar la infracción procesal en tanto que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil subordina al éxito del recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales a que el apelante, entre otros requisitos, acredite que denunció oportunamente la infracción procesal, si hubiere tenido la oportunidad para ello, y el demandado, ahora apelante, no solicito el complemento de la sentencia.
En este sentido el Tribunal Supremo...
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SJMer nº 6, 27 de Junio de 2017, de Madrid
...alcance de la información generalmente accesible para un consumidor y cliente minorista ..". D.- Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 20.1.2017 [ROJ: SAP M 890/2017 ] que "... La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a l......