SAP Asturias 39/2017, 15 de Febrero de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 39/2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 8 (penal) |
| Fecha | 15 Febrero 2017 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00039/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON
Domicilio: PLAZA DECA NO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Telf: 985197268/70/71 Fax: 985197269
Equipo/usuario: ICA
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33024 43 2 2014 0018032
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000015 /2017
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000133 /2016
RECURRENTE: Heraclio
Procurador/a: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO
Abogado/a: ÓSCAR FELIPE HERRANZ ROMERA
RECURRIDO/A: Ofelia, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado/a: BIBIANA DE LA PUENTE TRONCOSO
SENTENCIA Nº 39/2017
Presidente: ........ Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho
Magistrados: ..... Ilma. Sra. Dª Alicia Martínez Serrano
......................... Ilmo. Sr. D. José francisco Pallicer Mercadal
En Gijón, a quince de febrero de dos mil diecisiete.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 133 de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón sobre DELITO DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 15 de 2017 de esta Sala, entre partes, como apelante, Heraclio, representado por el Procurador D. Francisco Robledo Trabanco y dirigido por el Letrado D. Óscar Felipe Herranz Romera, siendo apelada, Ofelia, representada por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García y dirigido por la Letrada Dª. Bibiana de la Puente Troncoso, siendo asimismo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y PONENTE el ILMO. SR. D. José francisco Pallicer Mercadal y fundados en los siguientes:
El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 24 de octubre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que debo condenar y condeno a Heraclio como autor criminalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, ya definido, con la atenuante de reparación del daño y la agravante de parentesco, a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Ofelia en 3.000 euros por daños morales y al pago 1/3 de las costas causadas incluidas las devengas por la acusación particular.
Asimismo debo absolver y absuelvo al referido de los demás hechos que se le imputaban declarando de oficio 2/3 de las costas causadas ".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Heraclio, del que se dio traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección 8ª, se registró como Rollo de Apelación nº 15 de 2017, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.
Frente a la sentencia condenatoria dictada en la instancia, el apelante alegó los siguientes motivos de impugnación:
-
/ Al amparo del artículo 846 bis c a)Por quebrantamiento de normas y de garantías procesales. Por infracción del artículo 729.3 en relación con el artículo 786.2 L.E. Criminal y vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española. Tutela Judicial efectiva, y el artículo 14. (1, 2, 3) del pacto de Nueva York por Denegación de prueba pericial pertinente. Falta de motivación. Infracción del principio procesal de igualdad de armas y derecho a prueba. Agravio comparativo y Nulidad de actuaciones del artículo 238.3 L.O.P.J. en relación a la admisión de medios de prueba no cotejados.
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/ Al amparo del artículo 846 bis a), por infracción de precepto legal al incurrir la sentencia en incongruencia por falta de pronunciamiento sobre la cuestión de nulidad de actuaciones, solicitada en trámite de Modificación de Conclusiones. Infracción artículo 3.5 de la Ley 59/2003 de firma electrónica, en relación con el artículo 11 L.O.P.J. . Artículo 24 C.E., 729.3 L.E. Criminal. Nulidad de actuaciones del artículo 238.3 L.O.P.J. en relación a los documentos nº 1,2, 3 presentados junto con el escrito de denuncia, así como el folio 47 de las actuaciones, acta notarial de 10 de junio de 2016, teléfono móvil y pen drive incorporados en el acta del juicio.
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/ Error en la valoración de prueba, ausencia de indicios y corroboraciones periféricas sobre el envío y recepción de los correos. Falta de credibilidad de los testigos, por afinidad y vinculo de parentesco. Existencia de autorización de acceso al móvil de la denunciada al conocer y haber facilitado su clave a mi defendido. Existencia de ánimo espurio. Inexistencia de relación causal entre la situación médico clínica de Doña Ofelia y los hechos ocurridos en febrero de 2014. Ausencia de elementos del tipo dolo intencional. Irregularidades del documento nº 3 puestas de manifiesto a través del acta notarial de 10 de junio de 2016. Inaplicación del principio procesal "in dubio pro reo". No estimación de la libre absolución solicitada.
Por lo expuesto solicita se acuerde la estimación del recurso con base en los motivos alegados y dicte sentencia, por la que estimando los mismos acuerde en primer lugar, declarar la nulidad de los documentos 1,2, 3 (folios 5 a 30 de la causa) así como del acta notarial de fecha 10 de Junio de 2016, el móvil y pen drive incorporados por la acusación particular, y acuerde en todo caso la práctica de la prueba pericial en segunda instancia de acuerdo con lo solicitado en el primer otrosí digo, y en cualquiera de los casos, en base a los errores en la apreciación de la prueba y en virtud del principio "in dubio pro reo", dicte sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables de D. Heraclio, y /o alternativamente, dicte sentencia condenatoria como autor, en todo caso, de un delito del artículo 197.1 del Código Penal, y en virtud de aplicar lo preceptuado en el artículo 14.3 C.P., ante la falta de concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, acuerde imponer la condena en el grado que la Sala estime pertinente, proponiendo en todo caso esta defensa, la de tres meses de prisión, y en virtud de lo preceptuado en el Código Penal, con solicitud de sustitución por trabajos en beneficios de la comunidad o en su caso por multa, y/o alternativamente, condene a D. Heraclio como autor de un delito del artículo 197.1 y 4 del C.P., anterior a la reforma de la L.O. 1/2015, y atendidas las circunstancias sobre la concurrencia y compensación de circunstancias atenuante y agravante, y en aplicación del artículo 14.3 C.P., acuerde imponer en todo caso, la pena de un año de prisión, en todo caso, sustituible por multa, absolviendo a Heraclio en todas las alternativas propuestas del abono y pago de la indemnización de 3.000 euros fijada en sentencia, por la falta de justificación y motivación de la misma, al no acreditarse la relación de causalidad.
En primer lugar, en cuanto se refiere a la denegación del medio probatorio propuesto por la defensa consistente en la pericial de un experto en informática, Jose Daniel, el Tribunal se tiene que referir (y se da aquí por reproducido ), a lo que sobre esta cuestión ya expresó en su auto de fecha 26 de Enero de 2017 en relación a la no necesidad de dicha prueba, sobre todo para los efectos meramente teóricos que se pretendían, puesto que es un hecho evidente que dicho perito no había examinado, ni el terminal del teléfono móvil de la señora denunciante, ni tampoco el ordenador desde el que se propagaron los whatsapps indebidamente apropiados. Además, es una cuestión pacífica y obvia, de todos conocida, que la simple aportación de unos textos de whatsapp pasados a papel, impresos en pantallazos, u obrantes en las listas o historial de mensajes de un terminal de teléfono móvil o en un correo de ordenador, no hacen prueba ni de la autenticidad del mensaje, ni tampoco de su autoria material. Se trata por tanto de un hecho negativo que no necesita prueba alguna por lo que el peritaje sobre tal cuestión era totalmente innecesario, ya que únicamente se podría referir a generalidades sobre la aplicación del programa whatsapp o la aptitud y capacidad de este medio de comunicación para producir prueba en juicio, sobre cuyas cuestiones el Tribunal no necesita documentarse por vía de peritos de parte.
Relacionado con esta cuestión, (pues también se refiere a pruebas) y el apelante lo inserta en el mismo motivo que la anterior, está la queja y la pretendida "nulidad de actuaciones" por haberse admitido en la instancia a la parte denunciante una prueba consistente en la aportación del terminal del teléfono móvil desde el que se mantuvieron por Doña Ofelia las conversaciones de las que se apropió el condenado apelante, así como la aportación de las transcripciones de las mismas en papel mediante un acta notarial de fecha 10 de junio de 2.016 otorgada ante el Notario Don Francisco Javier Nogales García .
Hay que recordar al apelante en primer lugar, que en cuanto se refiere a los textos de las conversaciones de chat mantenidas por whatsapp, estas obran en autos desde el mismo día de la denuncia. Se aportaron al Juzgado y a la policía y en el acto de la vista se aportan nuevamente, solo que en este caso están transcritas bajo la fe de un notario al mismo tiempo que se aporta el teléfono móvil desde el que se emitieron y recibieron. El propio notario ya advirtió a la señora compareciente que el acta de constancia otorgada no presuponía ni la existencia ni la veracidad intrínseca del contenido de los mensajes transcritos, porque podían haber sido manipulados y el notario carecía...
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