SAP Asturias 32/2017, 1 de Febrero de 2017
| Ponente | JOSE MARIA ALVAREZ SEIJO |
| ECLI | ES:APO:2017:399 |
| Número de Recurso | 525/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 32/2017 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00032/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000525 /2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a uno de Febrero de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 318/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, Rollo de Apelación nº 525/16, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Paulina, representada por la Procuradora Doña Nuria Arnáiz Llana y bajo la dirección del Letrado Don Celestino García Carreño, y como apelada y demandada BANCO DE SABADELL, S.A., representada por el Procurador Don José Luis López González y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Reija Doval.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Paulina, frente a BANCO HERRERO S.A., por lo que:
1-Se declara el carácter abusivo por falta de transparencia y la nulidad de la siguiente estipulación, teniéndose por no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, del contrato de préstamo hipotecario de 13 de junio de 2.000 de la demandada, la condición PACTO TERCERO BIS TIPO DE INTERESES VARIABLE 3.1.B, definición del tipo de interés variable.
2-Se condena a la demandada al recálculo de las cuotas que debieron haberse satisfecho en el préstamo hipotecario sin aplicar la cláusula de redondeo al alza y a restituir a la demandante el importe de la diferencia entre la suma abonada aplicando la cláusula y la que resulte de recálculo, efectuando la devolución de su total importe mediante el abono en cuenta, sin el recálculo de amortizaciones mediante la aplicación de los importes abonados en cada momento en exceso, al pago del capital.
3-Se condena a la demandada a abonar a la actora 811,35 euros, que se reclaman en concepto de cobro indebido de comisiones por reclamación de posiciones deudoras, más intereses legales y costas.
4-Se declara nula la cláusula relativa al interés de demora, teniéndose por no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y se declare nulo y por tanto improcedente, el devengo de los intereses de demora aplicados por la entidad bancaria demandada sobre las cuotas periódicas del préstamo hipotecario impagadas en tanto en cuanto se fijaron superando dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio estipulado en el contrato. Se devengará los intereses remuneratorios hasta el completo pago de la deuda en los términos de la sentencia del TS de fecha 3 de junio de 2.016 .
5-No ha lugar a costas.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Paulina, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.
Doña Paulina formuló demanda frente a la mercantil Banco de Sabadell, S.A. ejercitando acción de nulidad de condiciones generales y reclamación de cantidad en base a lo siguiente: En fecha 13-6-2.000 había suscrito un contrato de préstamo con garantía hipotecaria conforme al modelo de contratación confeccionado de forma unilateral por dicha entidad bancaria, estando dicho préstamo destinado a la adquisición de una vivienda, siendo el principal 72.121,45 euros. De dicho contrato, y según señaló en su escrito rector, consideró abusivas y por ello nulas de pleno derecho las cláusulas siguientes: Pacto Tercero bis (redondeo del tipo de interés variable), Pacto Cuarto 4.2.3º (Comisiones. Reclamación de posiciones deudoras vencidas), Pacto Quinto (Gastos a cargo del prestatario) y Pacto Sexto (Intereses de demora).
Postuló lo que sigue: Se declarase la nulidad radical por abusividad de dichos pactos, condenando a la mercantil al recálculo de las cuotas sin aplicar el redondeo al alza, con restitución de la diferencia, a abonarle la cantidad de 811,35 euros en concepto de cobro indebido de comisiones por reclamación de posiciones deudoras, así como a la restitución de las cantidades que hubiere percibido o fueren abonadas para los gastos de constitución del préstamo y cuyo pago correspondiere a dicha demandada y el devengo de los intereses de demora aplicados por dicha entidad bancaria sobre las cuotas del préstamo impagadas en cuanto hubieren superado dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio estipulado en el contrato.
En la fundamentación jurídica de dicho escrito rector la demandante, respecto a la cláusula referente a los gastos del préstamo hipotecario, tras invocar diversos preceptos del TRLGCU, señaló que en atención a dicha normativa la redacción omnicomprensiva de la cláusula de gastos del préstamo había de entenderse abusiva al atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, "costes que contravienen la normativa y previsiones legales expuestas en lo relativo a:
Los aranceles notariales y registrales. Gastos de tramitación", y "Los tributos que puedan devengarse", dedicando a estas cuestiones su fundamentación.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda excepto en cuanto al pacto quinto, considerando que el prestatario no había abonado gastos que no le hubiesen correspondido.
Se alza la actora frente a dicha resolución insistiendo en la nulidad de dicha cláusula por abusiva, debiendo la misma ser expulsada del contrato, con los efectos a ello inherentes.
El referido pacto señala lo siguiente: " Gastos a cargo del prestatario: La parte deudora asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento tenga acceso al citado Registro y de los causados por las cartas de pago parcial o total del préstamo y por la cancelación de la hipoteca, así como de cuantos se ocasionen para exigir el cumplimiento de lo pactado o para la defensa por parte de Banco Herrero (hoy Banco Sabadell), de su crédito, comprendidos los de la interposición y la oposición a tercerías, incluidos los honorarios de Letrado y derechos de Procurador aunque su intervención no fuere preceptiva, la deudora asume la totalidad de los gastos de gestión y tramitación necesarios para la inscripción de la hipoteca ."
Se trata, como de su dicción se advierte, de una cláusula omnicomprensiva y en ciertos aspectos genérica y reiterativa, que puede concretarse en lo siguiente: a) Gastos de tasación del inmueble; b) Gastos derivados de los actos y contratos formalizados en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, así como de la inscripción en el Registro de la Propiedad; c) Gastos causados por las cartas de pago y por la cancelación de la hipoteca; d) Gastos para la exigencia del cumplimiento de lo pactado o por la defensa del crédito por el Banco, con inclusión de los honorarios de Abogado y derechos de Procurador. Es decir, recoge una serie de gastos contractuales concretos (menciones concretas relativas a gastos precontractuales y postcontractuales, relativos a la perfección del contrato y posteriores en su desarrollo), así como una cláusula de cierre.
Como se ha dicho, la actora y hoy recurrente, si bien en el inicio de su demanda y en la relación fáctica aludió a la nulidad de pleno derecho del pacto ahora en liza, en su fundamentación jurídica, tras invocar genéricamente la infracción a la legislación de consumidores y usuarios, se concretó a los gastos de Notaría y Registro así como a los tributos, con referencia al Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados, si bien en el suplico interesó se declarase el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de la referida estipulación, debiendo tenerla por no puesta en el contrato. Ello es así por cuanto los efectos de tal estipulación no se han consumado totalmente, ya que en ella se hace referencia a posibles gastos futuros, como los de la cancelación de la hipoteca o los de la defensa del crédito.
Centrado el debate en esta alzada, ha de dirimirse sobre el carácter abusivo de una cláusula que en un contrato de préstamo hipotecario impone al consumidor, sin ninguna limitación ni especificación concreta sino más bien de forma genérica, el pago de los gastos y tributos derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, y por ello si el referido pacto ha de tildarse de nulo, con las consecuencias a ello inherentes. La recurrente ha invocado los art. 89-2, 89-3-3º a) y c), 89-3-4º, 82-4 y 80 del TRLGCU. Conforme a tales preceptos, resultan abusivas las cláusulas no negociadas individualmente y que hayan sido predispuestas unilateralmente por el empresario sin respetar la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y concretamente las que imponen al consumidor hacerse cargo de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, o que impongan al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo...
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