AAP Lleida 1/2017, 2 de Enero de 2017
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ |
| ECLI | ES:APL:2017:19A |
| Número de Recurso | 444/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 1/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lleida, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
Rollo nº. 444/2016
Incidente de solicitud medidas cautelares o provis núm. 25/2016
Juzgado Primera Instancia 1 Tremp
AUTO nº 1/2017
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT MONTELL GARCIA
MAGISTRADAS
DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ
En Lleida, a dos de enero de dos mil diecisiete
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, los autos de Incidente de solicitud de medidas cautelares nº 25/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Tremp, rollo de Sala número 444/2016, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto definitivo de fecha seis de abril de dos mil dieciséis dictada en el referido procedimiento. Es apelante Luis Andrés, representado por el/la procurador/a MONICA PIÑOL TOMAS y defendido por el letrado/a JAUME J. MOLL GARCIA. Es apelada la ASSOCIACIÓ DE VEÏNS D'HORTONEDA
, representada por la procuradora BELEN FONT GONZALO y defendida por el letrado BERNAT FERNANDEZ LUZON. Es ponente de este auto la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.
VISTOS,
La parte dispositiva del indicado auto dice literalmente así:
" PARTE DISPOSITIVA
DISPONGO.- DENEGAR las medidas cautelares de anotación preventiva de la demanda y de suspensión de acuerdos impugnados solicitada en el TERCER OTROSÍ DIGO de la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Mónica Piñol Tomás en nombre y representación de D. Luis Andrés .
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte que solicitó las citadas medidas cautelares, D. Luis Andrés . [...]"
Contra el anterior Auto definitivo, la representación proesal de Luis Andrés formalizó recurso de apelación, que el Juzgado admitió y dio traslado del mismo a la otra parte, que se opusó al mismo. A continuación, remitió los autos a esta Audiencia Sección segunda.
Una vez recibidos los autos, el Tribunal acordó formar rollo y designó Magistrada ponente, al que se entregaron las actuaciones para que, previa deliberación, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el día 2 de enero de 2017 para la votación y decisión.
En la tramitación de esta segunda instancia, se han observado las prescripciones legales esenciales.
La parte apelante discrepa del auto que desestima su solicitud de medidas cautelares consistentes en anotación preventiva de la demanda en el Registro d' Associacions dels Serveis Territorials de LLeida del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya y de suspensión de los acuerdos impugnados, al considerar que concurren los requisitos de "fumus boni iuris" y del "periculum in mora", tal y como se desprende de la prueba practicada, que no ha sido valorada correctamente por la juez a quo.
Antes de analizar los concretos motivos del recurso conviene puntualizar que con carácter general, cabe señalar que la función normativa de las medidas cautelares en nuestro Ordenamiento Jurídico estriba, principal e inicialmente, en asegurar la ejecución de la resolución que se dicte en un proceso principal, tal función se extiende, además, a «asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare», según se desprende del artículo 721 LEC .
En la aplicación práctica de las medidas cautelares se evidencia, asimismo, el avance en los últimos años de su adopción, pasando en poco tiempo de una situación poco receptiva de los órganos jurisdiccionales ante la solicitud de medidas cautelares, con fundamento en la posible implicación de la predeterminación del fallo definitivo, a la actual en que se han convertido en práctica habitual, en muy diversos procedimientos.
Incluso el Tribunal Constitucional ha señalado que «la tutela efectiva judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución judicial definitiva que recaiga en el proceso» ( STC 10 febrero 1992 ).
Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea hace notar que la necesidad de acudir al proceso por quien tiene razón no debe convertirse en daño por esperar a que se la den ( Sentencia 19 julio 1990 «Factortame»).
En definitiva, hoy no se cuestiona la procedencia de medidas cautelares tanto para asegurar la ejecución de la resolución definitiva que puede recaer en un proceso, como su efectividad, siempre, claro está, que se den los presupuestos y se cumplan los requisitos exigidos para cada tipo de medida cautelar.
La injerencia que puede producir la adopción de una medida cautelar en la esfera del sujeto pasivo impide que ésta se adopte en base a petición pura y simple, por lo que habrá de tenerse presente la concurrencia del resto de los requisitos que para cada supuesto haya establecido el legislador y, en todo caso, a los principios informadores de la protección cautelar, unánimemente reconocidos por la doctrina, que se concretan en los de «fumus boni iuris» y «periculum in mora» ( Artículo 728.1 y 2 LEC ).
La apariencia de buen derecho en el instituto de las medidas cautelares es concebida como una vía intermedia entre la certeza que se establecerá en la resolución final y la incertidumbre inicial de cualquier procedimiento, de tal forma que para su adopción baste una apariencia fundada en la verdad del derecho alegado, lo que, no obstante, exigirá la determinación de la situación jurídica cautelable y el grado de demostración necesario y suficiente. En cuanto al «grado de demostración necesario y suficiente» para la procedencia de las medidas, debe resolverse en términos de verosimilitud.
En cuanto al peligro en la demora, la indeterminación del legislador con expresiones como la de «... medidas cautelares que considere necesarias...» utilizada en el artículo 721.1 LEC y que es técnica general en las regulaciones de estos presupuestos (así, «medidas pertinentes» utilizada en el derogado artículo 25 de la Ley de la Competencia Desleal ), no puede extenderse a considerar que tal imprecisión sea total. Así, una lectura más reposada de tal precepto nos lleva a encontrar cierta concreción en la referencia de aquéllas «necesarias» tendentes a asegurar «la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare». En definitiva, el «periculum in mora» vendrá configurado por la doble conceptuación de Calamandrei: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza, recogido, sin duda, en las medidas cautelares que prevé el artículo señalado. Y en tal sentido, aquellas expresiones no sólo sirven para determinar el «periculum in mora» sino que harán que el peligro actúe como fundamento de la cautela a la vez que como criterio delimitador de la misma.
La regulación de las medidas cautelares en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil ha variado notoriamente con respecto a la Ley procesal de 1881, presentando notas de temporalidad, provisionalidad, discrecionalidad, instrumentalidad y homogeneidad, asignándose una función de garantía de la sentencia estimatoria que recaiga, pero dotando al proceso cautelar de una autonomía propia junto con el proceso declarativo y el de ejecución, así se deduce del artículo 5 de dicho texto legal donde se prevén las distintas clases de tutela judicial que pueden otorgarse. Proceso cautelar, que se halla sujeto a los principios dispositivos y de aportación de parte, con justificación, por parte del solicitante, de la concurrencia de los presupuestos exigidos para su adopción ( artículo 732 LEC ). Quedando, en todo caso, garantizada la contradicción, sea antes de su adopción o con posterioridad a la misma ( artículos 733 y 734 LEC ).
Es un proceso sumario en sentido vulgar (por ser abreviado, rápido y de tramitación preferente, artículo 735 LEC ) y en sentido jurídico, en tanto el juzgador tiene limitado su conocimiento solamente a la concurrencia o no de los requisitos o presupuestos establecidos en la Ley, es decir, conforme ya se ha indicado, si se ha acreditado o no el periculum in mora y los elementos relativos al fumus bonis iuris ( artículo 735.2 LEC ), además de la proporcionalidad de la medida con ofrecimiento de caución ( artículos 726.1 y 721.2), sin producir la resolución definitiva efectos de cosa juzgada ( artículos 743 y 744 LEC ).
La resolución recurrida deniega ambas medidas al considerar, en atención a la documental aportada por la demandada en el acto de la vista, que no concurre el requisito del periculum in mora al no resultar inscribibles en el Registre d' Associacions los acuerdos impugnados por la actora, siendo que además dicha falta previa de inscripción de los acuerdos en el Registro impide que la modificación de los estatutos produzca efectos tanto para los asociados como para terceros.
El apelante insiste en la concurrencia de dicho requisito alegando que la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda viene impuesta por imperativo legal en el artículo 315. 2 K de la LLei 4/2008, indicando que ello tiene sentido atendiendo a que de no constar la anotación, la entidad demandada podría, una vez inscritos aquellos acuerdos impugnados, hacer valer los efectos de la ejecución de los mismos ante terceros, produciendo perjuicios irreparables al actor y al resto de socios disconformes con los acuerdos adoptados y a terceros de buena fe que confían en la bondad de la inscripción.
Y en cuanto a la solicitud cautelar de suspensión de los acuerdos impugnados, insiste en que a tenor de lo dispuesto en el artículo 312-8.4 de la LLei antes referida hay motivos para interesar la suspensión habida cuenta que tanto sean ejecutivos desde su adopción como lo sean con posterioridad, su ejecución, de no estar suspendida, estaría produciendo...
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