SAP Asturias 145/2017, 21 de Marzo de 2017
| Ponente | JOSE MANUEL TERAN LOPEZ |
| ECLI | ES:APO:2017:782 |
| Número de Recurso | 393/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 145/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00145/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MG
N.I.G. 33024 42 1 2015 0001842
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000393 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000175 /2015
Recurrente: BANCO BANIF S.A.
Procurador: ABEL CELEMIN VIÑUELA
Abogado: AGUSTIN CAPILLA CASCO
Recurrido: Marcial, Sara
Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA
Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, MARCELINO TAMARGO MENENDEZ
SENTENCIA N.º 145/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000175 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000393 /2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO BANIF S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ABEL CELEMIN VIÑUELA, asistido por el Abogado D. AGUSTIN CAPILLA CASCO, y como parte apelada, D. Marcial y D.ª Sara, representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, asistidos por el Abogado D. MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.
El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de marzo de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Somiedo Tuya, en nombre y representación de D. Marcial y Dª Sara
, dirigidos técnicamente por el Letrado D. Marcelino Tamargo Menéndez, contra la entidad mercantil "Banco Banif" (actualmente "Santander Private Banking, s.A."), contestando "Banco Santander S.A. como entidad sucesora de "Banco Banif, S.A.", representada por el Procurador D. Abel Celemín Viñuela (sustituido en el juicio por su compañero, D. Abel Celemín Larroque), debo acordar y acuerdo lo siguiente:
-
/ Se declara la nulidad de contrato de suscripción del Bono Estructurado emitido por BNP Paribas Arbitrage con el número NUM000, así como de cuantas órdenes de compra le den soporte, Bono que fue suscrito -de una parte- por D. Marcial y Dª Sara - y de otra por "Banco Banif, S.A.", actualmente "Santander Private Banking" o Banco de Santander, S.A."
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/ En consecuencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil, se condena a "Banco Banif" (Banco De Santander, S.A.") a restituir a los codemandantes el capital por ellos invertido en la operación, previa compensación con las cantidades que pudieran haberles sido abonadas en concepto de intereses del referido instrumento, así como las que hubiera podido recuperar, al no haberse perdido el total de la inversión, sino el 91,05% de la misma.
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/ La demandada condenada satisfará, además, los intereses legales generados por la cantidad debida desde la fecha de interposición de la demanda.
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/ Se impone a la demandada condenada el pago del total de las costas causadas."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad mercantil Banco Banif, S.A. (actual Santander Private Banking S.A.) se interpuso recurso de apelación solicitando la práctica de determinados medios de prueba, contestando la contraparte oponiéndose tanto al recurso como a la prueba, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, dictándose con fecha 13 de junio de 2016 auto que se da aquí por reproducido en aras de la brevedad, auto que fue recurrido en reposición y desestimado por otro de fecha 14 de julio de 2016, y concedido traslado a las partes de la prueba practicada, fue evacuado por escritos respectivos presentados por éstas, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 2 de noviembre de 2016.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La Sentencia de instancia estima la demanda formulada por la representación de D. Marcial y D.ª Sara contra la entidad mercantil Banco Banif (en la actualidad Banco de Santander, S.A.) declarando la nulidad del contrato de suscripción del Bono Estructurado emitido por BNP Paribas Arbitrage con el número NUM000, así como de cuantas órdenes de compra le den soporte, y de conformidad con lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil, se condena a Banco Banif (Banco de Santander, S.A.) a restituir a los codemandantes el capital por ellos invertido en la operación, previa compensación con las cantidades que pudieran haberles sido abonadas en concepto de intereses del referido instrumento, así como las que hubiera podido recuperar, al no haberse perdido el total de la inversión, sino el 91,05% de la misma, mas los intereses legales generados por la cantidad debida desde la fecha de interposición de la demanda y al pago del total de las costas causadas.
La entidad mercantil Banco Santander S.A., interpuso el presente recurso de apelación que sustenta en los siguientes motivos, se cuestionan los reproches de la Sentencia de instancia sobre la realización del test Mifid a los demandantes; error en la valoración de la prueba relativa al perfil inversor de los Sres. Marcial Sara y la adecuación del Bono Litigioso; los hechos acreditados en la instancia descartan la existencia de un vicio en el consentimiento de los Sres. Sara Marcial y la desestimación de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, ha de conducir también a la desestimación del resto de acciones subsidiarias ejercitadas en la demanda.- SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar los motivos del recurso debemos poner de manifiesto que el bono estructurado contratado por los demandantes a través de la entidad Banco Banif, estaba emitido por BNP Paribas Arbitrage Issuance BV., referenciado al comportamiento de acciones de BBVA y Banco Popular, tomadas como subyacente, con un plazo máximo de duración de cinco años, cancelable anualmente, si en el primer año las dos acciones subyacentes no habían caído por debajo del 90% de su valor inicial, el bono se cancelaba automáticamente, devolviéndose al inversor la totalidad del capital invertido y pagándosele el cupón correspondiente al 21 % de interés; sucesivamente en las siguientes anualidades no habiéndose cancelado el bono llegada la fecha de observación si las acciones subyacentes estaban igual o por encima de su valor inicial, se cancelaba, se devolvía el capital y se pagaba un cupón al 21% de interés por cada uno de los años transcurridos desde la contratación. Llegado el vencimiento final del bono (31 de diciembre de 2012), sin que se hubiera cancelado en ninguna de las fechas de observación, se ofrecían las siguientes posibilidades: a) Si ambas acciones estaban igual o por encima del 90% de su valor inicial se cancelaba el bono, se devolvía el capital y se pagaba un cupón igual al 21 % de interés por cada año transcurrido, b) Si alguna de las acciones estaba por debajo del 90% de su valor inicial pero no había caído por debajo del 70% de su valor inicial, se devolvía el nominal invertido, sin abonar cupón alguno, y c) si alguna de las acciones estaba por debajo del 70% de su valor inicial, el inversor perdía parte del capital invertido, en el mismo porcentaje en que la acción con peor comportamiento hubiera perdido valor respecto del 100% del valor de su referencia inicial y tampoco se obtenían beneficios
El contrato como el que es objeto de la demanda, bono estructurado, es un producto complejo, en el que hay ordinariamente una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, tal como reiteradamente viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en especial a partir de la Sentencia de Pleno de 24 de enero de 2014 ; y que dicha complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, que es la razón de la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Hay un deber a...
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