SAP Vizcaya 50/2017, 16 de Febrero de 2017
| Ponente | MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APBI:2017:252 |
| Número de Recurso | 304/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 50/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
h AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/014491
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0014491
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 304/2016 - J
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 525/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Augusto, Alexander y Daniel
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA PASCUAL MIRAVALLES, MARTA PASCUAL MIRAVALLES y MARTA PASCUAL MIRAVALLES
Abogado/a / Abokatua: MARIA LUISA GRACIA VIDAL, MARIA LUISA GRACIA VIDAL y MARIA LUISA GRACIA VIDAL
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SABADELL S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: CONCEPCION IMAZ NUERE
Abogado/a/ Abokatua: PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES
S E N T E N C I A Nº 50/2017
ILTMAS. SRAS.
Presidente
Dña. Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ,
Magistradas
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.
En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución. Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 525 de 2015, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº trece de Bilbao, y del que son partes como demandantes D. Daniel, D. Alexander y D. Jose Augusto, representados por la Procuradora Dª Marta Pascual Miravalles y dirigidos por la Letrada Dª María Luisa Gracia Vidal y como demandada, BANCO DE SABADELL S.A., representada por la Procuradora Dª. María Concepción Imaz Nuere y dirigida por el Letrado D. Patxi López de Tejada Flores, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.
Se dan por por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 25 de abril de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente." Desestimo íntegramente la demanda deducida por la representación procesal de Daniel, Alexander y Jose Augusto contra BANCO SABADELL S.A. y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin expresa imposicion de costas."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Daniel, D. Alexander y D. Jose Augusto, y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.
- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, siendo la duración del soporte audiovisual del Juicio de 55 minutos y 22 segundos.
La representación de D. Daniel, D. Alexander y D. Jose Augusto se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se revoque la misma, pues se invocaba en la demanda la nulidad absoluta, por violación de las normas imperativas que han sido objetivamente imcumplidas e incluso por ser tan esencial el vicio del consentimiento que incluso puede hablarse de ausencia de éste, no cabiendo en caso de nulidad absoluta ni prescripción ni caducidad y en cuanto a la acción de anulabilidad, la acción no está caducada, pues el cómputo para el plazo de caducidad debe hacerse a partir de la consumación del contrato y no desde la fecha de perfección del contrato, en la que tampoco quedó acreditada ni su explicación ni su funcionamiento ni sus riesgos, ni tampoco cabe considerar el contrato tácitamente confirmado, invocando a estos efectos la doctrina contenida en la sentencia del TS nº 668/2015, de 4 de diciembre, y más cuando en este caso los demandantes nunca se aquietaron con el contrato, como lo prueba la retahila de reclamaciones que realizaron sobre el segundo contrato, manifestando su sentimiento de engaño y de mayor perjuicio que el sufrido por el primer contrato, y además, la suscripción del segundo contrato era la única opción que tenían para evitar incurrir en mayores perjuicios que en 2009.
Y en cuanto al fondo del asunto, está acreditado el vicio del consentimiento pues el producto se presentó a los actores como una protección de la subida de intereses y jamás se habló ni de su carácter aleatorio ni se mencionaron ni explicaron las posibles liquidaciones negativas, ni los elevados costes de cancelación en su caso, pues los denominados "avisos genéricos de riesgo" y anexos del contrato, o conforme a la doctrina del TS, menciones estereotipadas que no señalaban la realidad de lo contratado ni adviertían con claridad lo que dicho riesgo implicaba para el cliente, la prueba documental de la información que se proporcionó al cliente es inexistente y dado el perfil y situación de los actores, de haber conocido la realidad del swap contratado nunca lo hubiera contratado, solo puede ser comprendido por alguien avezado en la materia y no es autoexplicativo, el error en que incurrió la parte contratante es excusable porque a los actores no se les podía exigir mayor diligencia y en cualquier caso la prueba del correcto asesoramiento recae sobre la entidad financiera y no sobre el cliente, no habiendo probado la demandada haber dado una información completa y correcta en cuanto a las características del producto financiero, funcionamiento, de las liquidaciones y sobre la cancelación del mismo y su coste, que de haberlo conocido el cliente, a bien seguro que no habría contratado el swap.
Las pretensiones relativas a la nulidad absoluta de las dos confirmaciones de coberturas de tipos de intereses suscritos entre las partes litigantes debe ser desestimadas por las mismas razonas apuntadas por la Juzgadora a quo, siendo así, además, que dicha pretensión se alegó pero no se fundamentó para nada en la demanda interpuesta, siendo simplemente reiterada la alegación en el escrito de recurso pero sin desarrollo alguno en el uso de la fundamentación de dicho escrito, y por otra parte la alegación que se efectua no encuentra cobijo en ninguno de los supuestos posibles de nulidad absoluta o inexistencia, por cuanto que como esta misma Sala ha venido manifestando en diferentes resoluciones, resulta improcedente la declaración de nulidad absoluta cuanto la normativa del mercado de valores que se supone infringida no sanciona con la nulidad contractual este incumplimiento y tampoco estamos en presencia de una nulidad absoluta de las que contempla el Código Civil ( Sentencias de 1 de abril de 2014 y 20 de septiembre de 2016 ), pues el contrato litigioso, la orden de compra, no se encuadra entre los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas, no cabe apreciar imparcialidad jurídica en su objeto ni cabe entender que participa de causa ilícita por opuesta a las leyes; cuestión distinta es que la omisión por la entidad bancaria demandada haya vulnerado u omitido los deberes de información, según la normativa del Mercado de Valores y ello haya propiciado un error en los demandantes, supuesto éste en el que nos encontrariamos, ante un supuesto de anulabilidad, que es objeto precisamente de la acción subsidiariamente ejercitada en la demanda.
Entrando ya en el análisis de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda, la primera cuestión a resolver es la relativa en si procede apreciar la caducidad de la acción ejercitada, caducidad que la sentencia de instancia apreció al estimar que "los demandantes ya en abril de 2009 sabían que este producto podía generar liquidaciones negativas y que su cancelación no era gratuita, sino que tenía un coste, además de cantidad importante".
Pues bien, partiendo de que la acción de nulidad (anulabilidad) contractual por vicio del consentimiento prestado por error tiene señalado en el artículo 1301 del Código Civil un plazo de caducidad de cuatro años, plazo éste que habrá de computarse desde la consumación del contrato, según dispone dicho artículo, y aún cuando sea cierto que conforme a reiterada y reciente doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del TS, " en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, por lo que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos aprobados, por el FROB, en general otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error" ( sentencias nº 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015 de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero y 734/2016, de 20 de diciembre de 2016 ), por lo que conforme a dicha Jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento no puede computarse, desde que se perfeccionó el contrato de adquisión de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación", lo cierto es que este criterio no puede ser aplicable en el...
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ATS, 24 de Abril de 2019
...dictada en segunda instancia, el 16 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 304/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 525/2015, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo p......