SAP Guipúzcoa 27/2017, 24 de Febrero de 2017
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2017:140 |
| Número de Recurso | 3032/2017 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 27/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-15/002471
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2015/0002471
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3032/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 388/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Juan y Modesta
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a/ Abokatua: JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ y JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ
S E N T E N C I A Nº 27/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL
-
LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ
-
MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 24 de febrero de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 388/15 del Upad de Primera Instancia nº 1 de Bergara, a instancia de Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito, apelante, representado por la Procuradora Sra. Josefa Llorente y defendida por el Letrado Sr. Pedro Learreta Olarra, contra Juan y Modesta, apelados, representados por la Procuradora Sra. Cristina Gabilondo y defendidos por el Letrado D. Jose Maria Ortiz Serrano; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de noviembre de 2016 .
Por el Upad de Primera Instancia número 1 de Bergara se dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2016, que contiene el siguiente FALLO :
" Estimo íntegramente la demanda y declaro la la nulidad del contrato formalizado en las dos ordenes de suscripción de 800 títulos correspondientes a aportaciones financieras subordinadas EROSKI, emisión de 2007 y realmente ejecutadas por 565 títulos cada una de ellas, y condeno a la demandada a que abone a la actora las cantidades recibidas como consecuencia de dicho contrato, más el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción del mismo, cantidad de la que deberá detraerse lo abonando a la actora en concepto de intereses más el interés legal correspondiente desde la fecha del pago de los mismos, debiendo entregar la actora los títulos si los tuvieren en su poder.
Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada. "
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 15 de febrero de 2017 para la deliberación y votación.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
En el recurso de apelación se efectuan las siguientes alegaciones:
.- caducidad de la acción habiendo transcurrido cuatro años desde el momento en que pudo descubrirse el error, 9 de julio de 2.007, el contrato de mandato, que es la orden, quedó confirmada por el mero paso del tiempo y a la fecha de interposición de la demanda, 24 de noviembre de 2.015, estaba la acción caducada.
.- error en la valoración de la prueba y subsidiariamente, infracción de las reglas de la carga de la prueba se silencia el perfil de los actores que tras recibir 234.536, 82 euros de la cooperativa Aurrenak, cooperativa del Grupo Mondragón, de la que el Sr Juan fue socio hasta noviembre de 2.006, pasaron a ser beneficiarios de Banca Premium y dentro de este servicio suscribieron una amplia variedad de fondos de inversión.
Y por otro lado, el hijo de los mismos, D. Jose Enrique es licenciado en administración empresariales y finanzas por la Universidad del País Vasco en 1.997, posee un master en administración de empresas (MBA) cursado entre 2.003-2.004 y ostenta desde hace catorce años como el mismo señala en su perfil profesional el cargo de " responsable de administración y finanzas" de la mercantil Igamo Packaging S.A., además, el mismo ostenta el cargo de presidente del Consejo de Administración de la mercantil Salvora Inversiones SICAV S.A., entidades las SICAV, que son instrumentos de inversión colectiva sumamente complejo, dedicado a la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos financieros, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos.
El mismo fue el que acudió a la reunión con los actores, tampoco puede dejar de analizarse la existencia de correos y su contenido, por ende, el error sería inexcusable.
.- improcedencia de la específica condena pecuniaria.
.- improcedencia de la condena en costas a la vista de dudas de derecho existentes.
ANTECEDENTES:
En la demanda se refiere que D. Juan y Modesta, jubilados de 70 y 67 años de edad, respectivamente, sin experiencia inverora de riesgo, por consejo y asesoramiento del personal de la demandada, su asesor en la sucursal 106 de la Caja Laboral formalizaron con fecha 26 de junio de 2.007 una solicitud de suscripción de 20.000 euros de aportaciones financieras subordinadas de Eroski 2.007, esto es, 800 títulos de 25 euros de valor nominal cada uno. Finalmente, se suscribieron 565 títulos por importe de 14.125 euros.
Que los mismos carecían de estudios y el Sr Juan habia trabajado como peón en el sector metalúrgico y la Sra Modesta al cuidado de su familia, habiendo trabajado solo cinco años dese 1.967 y 1.972.
Que hasa jubilarse el mismo fue cooperativista de ahi su confianza en Caja Laboral, que nunca habia invertido en productos de riesgo.
Que no recibió información del carácter perpetuo de las aportaciones ni de su carácter subordinado ni se le entregó el folleto de la emisión ni documento alguno más que la orden de suscripción.
En la contestación a la demanda se alude a las mismas alegaciones que el recurso.
En la sentencia se examina en el fundamento cuarto, la actividad probatoria y la intervención del hijo en las reuniones, pero señala expresamente que: " sin embargo, tampoco queda acreditado que el hijo entendiera el producto y fundamentalmente, eso implica que la actora, que es la que suscribía el produto comprendiera el producto que estaba contratando", concluyendo en la existencia del error en el consentimiento y estimando la demanda.
Naturaleza del producto:
Para examinar el recurso debera prima facie efectuar una serie de consideraciones en torno a las siguientes cuestiones:
.-naturaleza jurídica del producto al que se contrae la litis, que no es otro que las aportaciones financieras subordinadas de Eroski.
.- naturaleza de la acción ejercitada y plazo de ejercicio.
.- requisitos de la misma, en concreto, el error y la Jursisprudencia referente al mismo.
.- así como relación jurídica entre las partes en orden a determinar los efectos de la acción ejercitada.
El estudio del concreto producto, así como calificación del mismo y su normativa legal aplicable se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.
Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de...
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