SAP Las Palmas 15/2017, 16 de Enero de 2017
| ECLI | ES:APGC:2017:202 |
| Número de Recurso | 231/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 15/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
? SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000231/2015
NIG: 3501642120130019293
Resolución:Sentencia 000015/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000713/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandado Pertero S.L.
Testigo Noemi
Testigo Prudencio
Testigo Jose Antonio
Testigo Victor Manuel
Testigo Adelina
Testigo Carmelo
Testigo Fabio
Testigo Jesús
Testigo Paulino
Testigo Jose Carlos
Perito Ángel Daniel
Perito Calixto
Perito Ezequias
Perito Gracia
Apelado Leandro Nestor Cayetano Garcia Cuyas Garcia Joaquin Garcia Caballero
Apelado Romulo Maria Milagrosa Santana Arucas Manuel Teixeira Ventura
Apelante Luis Carlos Jose Mateo Faura Antonio Jaime Enriquez Sanchez
Interesado Arturo
SENTENCIA
Iltmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de enero de 2017.
VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dieciséis de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados procedimiento ordinario nº 713/2013 seguidos a instancia de Luis Carlos, representado por el Procurador D. Antonio J. Enriquez Sánchez y dirigido por el letrado D. José Mateo Faura, contra PERTERO S.L., incomparecido en esta alzada, contra D. Leandro representado en esta alzada por el Procurador D. Joaquin García Caballero y dirigido por el letrado D. Néstor C. Garcia-Cuyas García, y contra D. Romulo representado por el Procurador D. Manuel Teixeira Ventura y dirigido por la letrada Dª. Milagrosa Santana Arucas siendo ponente el Sr./a Magistrado/a D. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Dieciseis de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de D. Luis Carlos absolviendo a D. Leandro, D. Romulo y a Pertero S.L., de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con expresa condena en costas al actor, por ser así de justicia.
La referida sentencia, de 2 de febrero de 2.015, se recurrió en apelación por demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Y sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo el 24 de octubre de 2.016.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se alza el promotor demandante contra la desestimación de su demanda contra el contratista y la dirección facultativa de la obra, referida a la construcción de cinco chalets en PASEO000 NUM000 -NUM001, si bien hay que significar que la obra lleva en ejecución desde 1990 sin estar concluida a la fecha de la demanda en 22/10/2013, y que la intervención de los codemandados se limitó a un concreto período temporal, sucediendo a otros contratistas y arquitectos, en particular el contratista demandado Pertero S.L. intervino desde la firma del contrato el 14 de noviembre de 2003, y la dirección facultativa en años posteriores, cuya data exacta es objeto de discusión entre las partes, pero siempre en todo caso en fecha mínima de 2006, según la tesis del actor, y desde el 19 de mayo de 2009 en que se asume el contrato por el aparajador de la obra y queda completa la dirección facultativa, tomando posesión de la obra, según la tesis de tales profesionales.
Hemos de delimitar, para clarificación del recurso, las acciones ejercitadas, ya que en la demanda existe un cierto grado de confusión entre las acciones y sus correspondientes demandados. Así, por un lado, se ejercitan acciones en concepto de propietario del complejo en construcción y por otro en concepto de promotor del
mismo, invocándose tanto el art. 1591 del C.C . -vicio ruinógeno- como el incumplimiento de contrato del art. 1101 y ss. y 1124 del C.C, si bien el propio demandante entroniza como principal incumplimiento contractual el del arquitecto, por abandono de la obra, y por otro lado, respecto a las tres partidas de reclamación de daños, es al arquitecto a quien se reclama la principal - devaluación del valor de la edificación- mientras que contra el contratista y aparejador sólo se reclaman daños por deficiencias constructivas.
La sentencia desestimó la demanda por apreciación de falta de legitimación activa del actor como propietario, y por falta de prueba del incumplimiento de contrato en cuanto a la acción como promotor, extendiendo la desestimación tanto a la dirección facultativa como al contratista. El actor-apelante defiende su legitimación como propietario, solicita la estimación de todas sus acciones, y subsidiariamente de la acción contra el contratista, al haberse apreciado la excepción de prescripción a pesar de que dicho contratista se encuentra en rebeldía procesal y por tanto no ha invocado dicha excepción ni ninguna otra.
Los codemandados personados solicitan la desestimación del recurso.
Procede comenzar decidiendo el ámbito de legitimación activa del actor, si lo es sólo como promotor, tal como resulta de la sentencia impugnada, o también como propietarios de viviendas, y si en en el primer caso cabría pese a todo ejercer la acción del art. 1591 del C.C. o únicamente las acciones contractuales.
En primera instancia, como decimos, fue rechazada la legitimación activa como propietario del demandante, excepción opuesta por los codemandados personados, al no haberse aportado con la demanda prueba de su condición de propietario a la fecha de la demanda. Intentado por el actor la aportación de pruebas de su condición de propietario en la audiencia previa, fueron rechazados por preclusión del art. 270 y 272 de la
L.E.C .. En esta segunda instancia, los documentos se admitieron "ad cautelam", para no prejuzgar el motivo de apelación, dada la invocación del recurrente de que los presentó en dicho momento procesal acogiéndose a la previsión del art. 265-3º de la L.E.C ., que permite aportar documentos "cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda". Pese a ello, es claro que la prueba de la condición de propietario fue extemporánea. Pues en realidad, la legitimación activa debe ser probada por el demandante "ab initio", con la propia demanda, al ser requisito de la acción, debiendo ser apreciada la falta de legitimación "ad causam" inclusive de oficio. Una extensa relación de resoluciones del Tribunal Supremo, como las de 30 de julio de 1999 [ RJ 1999, 6358], 24 de enero de 1998 [ RJ 1998, 152 ] y 6 de mayo de 1997 [ RJ 1997, 3865] ) establecen la diferencia entre la legitimación «ad procesum» y la legitimación «ad causam» y expresan que "la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada por las partes en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas aun no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello".
Por ello, la parte actora no podía siquiera aguardar a la invocación de los demandados de su falta de legitimación activa para probar ésta, pues tendría que ser apreciada de oficio por el Tribunal. De donde deriva, igualmente, que no es por el hecho de haberse invocado en dichas contestaciones a la demanda cuando surgió la necesidad de acreditarla, lo que deja sin aplicación la norma del art. 265-3º de la L.E.C .
El apelante intenta soslayar, aunque sin estructurarlo como motivo subsidiario, la falta de legitimación activa alegando que en todo caso, fue reconocida por los demandados, que sólo negaron que fuera propietario en la fecha de la demanda, pero no antes ni después. Argumento peregrino, ya que es precisamente en el instante de la demanda cuando debe evaluarse y tenerse la legitimación -la condición de propietario- y no antes, pues si no se es propietario actual por haber enajenado la promoción ya no se tendría la legitimación, ni después, por aplicación del principio de preclusión del art. 413 de la L.E.C ., que niega relevancia al cambio del estado de las cosas y las personas tras la iniciación del juicio.
Por todo lo cual, con su demanda, debiendo hacerlo, el actor no acreditó ser propietario en tal fecha, y los documentos aportados posteriormente son ya extemporáneos. Lo que nos lleva a ratificar la falta de legitimación como propietario del demandante, para iniciar las acciones que sustentan la demanda.
En cuanto promotor, hemos de descartar igualmente toda estimación de la acción de responsabilidad "ex lege" del art. 1591 del C.C . por vicio ruinógeno, precepto aplicable dado que la licencia de obras fue concedida con anterioridad a la entrada en vigor de la L.O.Edificación 38/1999, de 5 de noviembre. Y ello por cuanto la obra, iniciada en el año 1990 y que ha sido dirigida por más de cinco direcciones facultativas sucesivas, y varios contratistas,...
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ATS, 20 de Noviembre de 2019
...dictada con fecha 16 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 231/2015, dimanante del juicio ordinario n.º 713/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de las Palmas de Gran Mediante diligencia de ordenación s......