SAP Madrid 157/2017, 23 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APM:2017:7171 |
| Número de Recurso | 264/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 157/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0105331
Materia: derecho de información. Conexión con el orden del día. Abusividad. Sociedades participadas. Información oral en la Junta.
ROLLO DE APELACIÓN: 264/15
Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario núm. 442/2012
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid
Parte apelante: DON Constancio
Procuradora: Dª Berta Rodríguez- Curiel Espinosa
Letrado: D. Julio Doncel Morales
Parte apelada: LAMASO PRODUCCIONES Y VIVIENDAS S.L.
Procurador: D. Manuel Sánchez Puelles González Carvajal
Letrado: D. Sebastián Rivero Galán
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE GARCIA GARCIA
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
SENTENCIA NÚM. 157/2017
En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. ENRIQUE GARCIA GARCIA, D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA y D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 264/2015 los autos del procedimiento ordinario nº 442/2012 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, el cual fue promovido por DON Constancio contra LAMASO PRODUCCIONES Y VIVIENDAS S.L. siendo objeto del mismo acciones en materia de sociedades.
Han sido partes en el recurso como apelante, DON Constancio y como apelada LAMASO PRODUCCIONES Y VIVIENDAS S.L.; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 3 de septiembre de 2012 por la representación de DON Constancio contra LAMASO PRODUCCIONES Y VIVIENDAS S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:
1.- Se declare nulos los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria que la mercantil LAMASO PRODUCCIONES Y VIVIENDAS S.L., celebró en primera convocatoria el día 25 de julio de 2012 adoptados en relación con el punto primero y tercero del orden del día.
2.- Se acuerde la inscripción, en el Registro Mercantil de Madrid, de la sentencia que recaiga en el presente procedimiento, y en su publicación, en extracto, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, así como la cancelación de la inscripción de dichos acuerdos en el Registro Mercantil, y de cuantos asientos posteriores al acuerdo impugnado resulten contradictorios con la sentencia.
3.- Se condene a la mercantil demandada a pagar las costas del presente procedimiento.
La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia, con fecha 25 de septiembre de 2014 cuyo fallo era el siguiente:
" Que desestimando la demanda interpuesta por D. Constancio, siendo demandada la mercantil Lamaso Producciones y Viviendas, S.L: debo absolver y absuelvo a esta última de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora. "
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Constancio se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.
Recibidos los autos en fecha 21 de mayo de 2015 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.
La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 16 de marzo de 2017.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.
DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- DON Constancio presentó demanda contra LAMASO PRODUCCIONES Y VIVIENDAS S.L. (en adelante LAMASO) en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales prevista en el artículo 204 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC).
El actor señala en su demanda que es socio de LAMASO en un 33,32%, junto con don Matías, que es titular del resto del capital social. El administrador de la sociedad es el hijo de este último, don Samuel .
En la demanda se expresa que el único activo social está compuesto por participaciones en la sociedad COMPAÑÍA DE FOMENTO DE VIVIENDAS SOCIALES S.L. (en adelante FOMENTO), que representan un 95.45% del capital de esta última. FOMENTO sólo tiene un accionista más, don Samuel y su administrador es don Matías .
El actor relata que FOMENTO es una sociedad que ha superado una situación de quiebra, que consiguió pagar a todos los acreedores en 2009, tras lo que aún quedó un remanente de 10.923.277,44 euros.
A petición del Sr. Constancio, el Registro Mercantil de Madrid designó un auditor de cuentas, don Juan Pablo, que emitió informe de las cuentas anuales de LAMASO correspondientes a la anualidad 2011.
El auditor expresó dos limitaciones al alcance de su informe. Uno relativo al importe de 38.380,35 euros incluido en el epígrafe de resultados negativos de ejercicios anteriores; y otro relativo a la inversión en una empresa del grupo (se refiere a FOMENTO) cuyas cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2010 no han sido auditadas.
La memoria de las cuentas auditadas de LAMASO refleja información referente al patrimonio neto de la sociedad participada, FOMENTO, que está soportada en sus cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2010. Conforme a tales cuentas, el patrimonio neto es de 7.459.059,23 euros y los resultados negativos de ejercicios anteriores ascienden a 5.585.611,92 euros.
Los acuerdos impugnados fueron aprobados en Junta General de LAMASO de 25 de julio de 2012 bajo los números 1 y 3 del orden del día. El primero se refiere al examen y aprobación en su caso, de las cuentas anuales de la sociedad, correspondientes al ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2011; y el segundo a la censura de la gestión social. Estos acuerdos se aprobaron con el voto mayoritario del Sr. Matías y la oposición del demandante.
El acuerdo de aprobación de cuentas del ejercicio 2011 se impugna por vulneración del derecho de información contenido en el artículo 196 LSC, tanto en la modalidad de solicitud previa a la Junta de información por escrito, como en la modalidad de solicitud verbal de información realizada durante la celebración de dicha Junta.
Relata el actor que el 9 de julio de 2012 dirigió un burofax a la sociedad, al objeto de recabar inmediatamente y por escrito los informes relativos a las cuentas del ejercicio que se pretendían aprobar, la propuesta de aplicación de resultados, así como cualquier otra documentación que fuera a ser objeto de examen en la Junta. Asimismo, se reclamó el informe íntegro elaborado por el auditor designado por el Registro Mercantil referente a las cuentas del ejercicio 2011.
En fecha 19 de julio de 2012, la sociedad remitió al socio requirente copia de las cuentas sujetas a aprobación y del informe del auditor.
En la Junta se formularon oralmente 28 preguntas, de las que se renunció a la tercera y a la cuarta. Señala el demandante que el administrador no contestó a las preguntas 16 a 21 y 24 a 27, todas ellas referidas a la sociedad FOMENTO, mientras que el resto fue objeto de respuestas evasivas.
El demandante también considera infringido su derecho de información porque recepcionó la información requerida por escrito con muy poco tiempo para el análisis de dicha documentación.
La representación del Sr. Constancio entiende asimismo que el acuerdo impugnado infringe lo dispuesto en los artículos 253 y 254 LSC porque no refleja la imagen fiel del patrimonio, de su situación financiera y de los resultados de la sociedad.
El motivo se sustenta en la salvedad expresada por el auditor respecto a las cuentas de LAMASO de 2011, atinente a la inversión en FOMENTO, valorada en el activo en 3.786,37 euros, porque sus cuentas anuales no han sido auditadas. En consecuencia, el demandante entiende que no se ha podido obtener evidencia acerca de la razonabilidad de su valoración y su recuperabilidad como activo.
El acuerdo de censura de gestión social también se impugna por el actor por considerar que infringe los artículos 225, 226, 228 y 229 LSC.
El motivo de la impugnación estriba en que el administrador de LAMASO ocultó información sustancial al auditor de la compañía y al otro socio, Sr. Constancio ; que no se ha acreditado el desarrollo de ninguna actividad en el año 2011; y porque no se incluyó en la memoria, de conformidad con el artículo 229 LSC, la participación del administrador de LAMASO en FOMENTO, que tiene la misma actividad.
La sentencia de la anterior instancia desestimó la demanda. Considera que el derecho de información, en la modalidad de solicitud por escrito previa a la Junta, se respetó adecuadamente con la remisión de la copia de las cuentas anuales de 2011 y del informe de auditoría elaborado en fecha 19 de julio de 2012, sin que el actor interesara ninguna aclaración o complemento.
Respecto a las preguntas formuladas oralmente en el momento de la...
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