AAP Pontevedra 216/2017, 8 de Junio de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2017:1925A |
| Número de Recurso | 240/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 216/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00216/2017
N10300
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36008 41 1 2015 0001931
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000240 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CANGAS DE MORRAZO
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000091 /2016
Recurrente: Delia, Celestino, Eugenio, MONTAJES COPER SL
Procurador: ADELA ENRIQUEZ LOLO, ADELA ENRIQUEZ LOLO, ADELA ENRIQUEZ LOLO, ADELA ENRIQUEZ LOLO
Abogado: GEMMA HERNANDEZ GARCIA, GEMMA HERNANDEZ GARCIA, GEMMA HERNANDEZ GARCIA, GEMMA HERNANDEZ GARCIA
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: ANTONIO JIMENEZ LOPEZ-SORS
Ilmos. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTEBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO
AUTO NÚM.216
En PONTEVEDRA, a ocho de junio de dos mil diecisiete.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cangas, con fecha 23 enero 2017, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:
"Se desestima la oposición a la ejecución formulada por la representación procesal de Montajes Coper SL, Celestino, Eugenio y Delia .
Mándese seguir la ejecución despachada en el auto de 2 de septiembre de 2006 en los términos allí acordados."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Delia y otros, se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso, designándose ponente al Ilmo. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTEBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.
El auto impugnado desestima la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contractuales cuestionadas mediante oposición a la ejecución, tales como la relativa a intereses de demora como al vencimiento anticipado, al entender que la parte ejecutada no ostenta la condición de consumidor, no resultando así la aplicación de la normativa de protección sobre consumidores y usuarios alegada, y la jurisprudencia que la interpreta.
Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por una de las ejecutadas Doña Delia, fiadora en el contrato de préstamo, sosteniendo que tiene la condición de consumidor y cuestionando, en tal condición, el carácter abusivo de la cláusula relativa al interés de demora.
Como se ha indicado, cuestión central en la posición procesal de la apelante es la discusión sobre si tiene o no la condición de consumidora ya que, como bien señala, su pretensión de nulidad tiene fundamento en la aplicación de la jurisprudencia y normativa protectora de los derechos de los consumidores.
El auto impugnado considera que los ejecutados no pueden tener la condición de consumidores cuando la prestataria es una sociedad mercantil para financiar sus actividades empresariales, concertándose el préstamo para "financiación de circulante", que sugiere un destino claramente empresarial.
En realidad en esta alzada no se cuestiona ni la finalidad empresarial a que se destina el préstamo ni la condición de socios y administradores de dos de los demandados que son personas físicas, sino de una tercera persona física que figura como esposa de uno de los socios y administradores mancomunados, Sr. Eugenio, a quien según la escritura que obra en las actuaciones, están a su nombre más de la mitad de las participaciones sociales de la sociedad mercantil también codemandada (folios 39 y ss de la pieza de oposición).
El argumento es absolutamente insuficiente para servir de fundamento a la revocación de la resolución impugnada. Como señala la STS, Sala 1ª, de 30 de abril de 2015, la normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.
Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.
Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.
El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que « se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ».
La STS, Sala 1ª, de 15 de diciembre de 2015 manifiesta expresamente que, en el caso de adherente no consumidor: No resulta de aplicación el control de contenido, previsto en el art. 8.2 LCGC (..)
Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.
Siendo así, si no se trata de consumidores, no resulta de aplicación ni la Directiva 93/13/CEE, ni la jurisprudencia que la interpreta, cuyo ámbito subjetivo son los consumidores, y el control de abusividad en la contratación en que intervengan con profesionales, pero no a los contratos entre profesionales.
Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales...
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AAP Murcia 163/2017, 10 de Octubre de 2017
...En este sentido se pronuncia la jurisprudencia que ha tratado el tema, pudiendo citar a estos efectos el Auto de la Audiencia Provincial Pontevedra, Secc. 1ª, de 8 de junio de 2017, al señalar que "Dicho esto, en el caso de la apelante, figura como fiadora y consta en la escritura de consti......