SAP Barcelona 252/2017, 12 de Junio de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Junio 2017 |
| Número de resolución | 252/2017 |
Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 194/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 377/2014
Parte recurrente/Solicitante: Consuelo Paloma
Procurador/a: Jaume Castell Nadal
Parte recurrida: ZURICH INSURANCE, PLC, INSTITUT CATALA DE LA SALUT
Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez, Jaume Guillem Rodriguez
SENTENCIA Nº 252/2017
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Carlos Vila Cruells
Jose Manuel Regadera Saenz
Magistrado Ponente: Miguel Julian Collado Nuño
Lugar: Barcelona
Fecha: 12 de junio de 2017
En fecha 9 de marzo de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 377/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jaume Castell Nadal, en nombre y representación de Consuelo Paloma contra la sentencia de 09/12/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jaume Guillem Rodriguez
y Alfredo Martinez Sanchez, en nombre y representación de ZURICH INSURANCE, PLC, e INSTITUT CATALA DE LA SALUT.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y, finalmente, quedaron las actuaciones para dictar la presente resolución.
La sentencia de 9 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 9 de Barcelona, en los autos del juicio ordinario 377/14, desestimaba la demanda formulada por la representación procesal de Consuelo Paloma, contra la compañía aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, habiendo comparecido como interviniente voluntario el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, absolviendo a la demandada de referencia sin hacer, en relación con las costas causadas, especial pronunciamiento .
La demanda contenía una pretensión de condena de la suma de 1.259.079,33 EUR, fijada como indemnización por las secuelas sufridas por el menor Mariano Demetrio y se fundaba en la mala praxis médica atribuida al INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, ICS, en el tratamiento de radioterapia que le fue dispensado a aquel, fundada en los siguientes hechos:
La actora señala como en el mes de mayo de 2012 el menor Mariano Demetrio, nacido el NUM000 de 2007 e hijo de la demandante, fue diagnosticado de tumor cerebral, del tipo meduloblastoma anaplásico de fosa posterior. El 9 de mayo de 2012 se procedió a realizar intervención quirúrgica de extracción del tumor, logrando su resección prácticamente total, con solamente un posible resto tumoral de 5 mm. de diámetro. El 22 de junio de 2012 el menor ingresó nuevamente en el HOSPITAL000 para tratamiento de quimioterapia, realizando cuatro ciclos tras los cuales el tumor se redujo en un 50% y desaparecieron los nódulos leptomeníngeos. El 18 de septiembre de 2012 se inició el tratamiento de radioterapia, no empleándose un tratamiento convencional sino una técnica hiperfraccionada acelerada (protocolo HART), que supone un aumento del número de fracciones o sesiones de radioterapia, así como de la dosis por fracción, coincidiendo el plan seguido con las dosis irradiadas a los pacientes objeto del ensayo clínico de Milán publicado en el Journal of Clinical Oncology, si bien las dosis por sesión irradiadas fueron superiores a lo indicado en ese ensayo. Como consecuencia del exceso de radiación recibido, se habrían ocasionado a Mariano Demetrio secuelas irreversibles por radionecrosis cerebral de la máxima gravedad, hallándose en estado vegetativo y con necesidad permanente de asistencia.
El fundamento de la demanda para atribuir la mala praxis médica, se asentaba en que:
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el tratamiento seguido no fue de radioterapia convencional, sin que haya existido información ni autorización de la madre para ello, habiéndose seguido el tratamiento propio de un ensayo clínico sin adoptar las cautelas legalmente precisas;
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el tratamiento de radioterapia hiperfraccionada se ha practicado de forma incorrecta, puesto que se han incrementado las fracciones (sesiones) a dos por día, pero no se ha reducido debidamente la dosis de Gy por fracción (sesión);
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la dosis de radiación por sesión al lecho tumoral ha sido superior a la adecuada;
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la radioterapia hiperfraccionada acelerada está desaconsejada, por sus pobres resultados y sus efectos secundarios en el sistema nervioso, para los meduloblastomas de tipo anaplásico;
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no se solicitó a la madre consentimiento informado para la radioterapia (pese a ser preceptiva su prestación por escrito) ni se le explicaron las gravísimas consecuencias neurológicas a que se exponía con la radiación, sino solamente la posibilidad de pérdida de audición y un menor crecimiento del niño;
y f) correspondiendo el tratamiento seguido a un ensayo clínico, es de aplicación la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica, y la responsabilidad objetiva que prevé su artículo 18 .
La demandada ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA se opuso, considerando como:
-
) el tratamiento dispensado al menor de quimioterapia intensiva y radioterapia hiperfraccionada acelerada fue el adecuado a la situación que presentaba, decidiéndose según las recomendaciones realizadas por el Grupo español de tumores del sistema nervioso central a partir del estudio del Instituto de Milán publicado por la Dra. Dolores Felicidad en 2009 en el Journal of Clinical Oncology, teniendo en cuenta que el paciente presentaba un meduloblastoma de alto riesgo y mal pronóstico;
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) el tratamiento se administró correctamente, aplicando una técnica de intensidad modulada (IMRT) que se ajusta a las concretas características del resto tumoral, su volumen y ubicación;
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) aun cuando no consta por escrito el consentimiento informado de la madre para el tratamiento de radioterapia, sí que se le informó, según se refleja en la historia clínica, del tratamiento al que debía someterse el menor;
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) dicho tratamiento no era un ensayo clínico ni por tanto le es de aplicación la Ley de investigación biomédica;
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) habiendo fallecido el menor el 22 de mayo de 2014, no es de aplicación la indemnización por secuelas que se pretende de contrario, sino la que se establece en el baremo circulatorio para los padres que conviven con la víctima;
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) en relación con la falta de consentimiento informado, de apreciarse no podría dar lugar a la misma indemnización que por las secuelas sino solamente por la pérdida de oportunidad, pero en este caso no se privó al paciente de la posibilidad de optar por tratamientos alternativos, porque no existía otra alternativa que ofreciera tan buenos resultados;
y 7.º) no procede la condena al pago de los intereses del artículo 20 LCS, por existir causa justificada para la falta de pago.
De otro lado, el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, ICS, interviniente voluntario al amparo del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, efectuó las siguientes alegaciones:
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) en mayo de 2012, y tras ser intervenido quirúrgicamente, el menor fue diagnosticado de meduloblastoma de alto riesgo por histología anaplásica y metástasis cerebelosas (grado IV);
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) el Comité de tumores cerebrales del HOSPITAL000 decidió proponer un tratamiento de quimioterapia intensiva y radioterapia hiperfraccionada acelerada según el protocolo HART;
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) este tratamiento era el recomendado en función de la patología que presentaba el paciente, de acuerdo con las recomendaciones del Grupo español de tumores del sistema nervioso central, basadas en la publicación realizada por la Dra. Dolores Felicidad en el Journal of Clinical Oncology;
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) la discrepancia entre el plan inicial previsto en dicha publicación y el tratamiento finalmente administrado se debe al empleo de una técnica selectiva de intensidad modulada (técnica IMRT), que permite que el global de dosis irradiada sea a fin de cuentas menor al previsto en el protocolo de Milán;
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) el tratamiento seguido no es tampoco un ensayo clínico, sino que se siguió la recomendación existente para el caso de pacientes con esta patología;
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) la madre fue informada en diversas ocasiones del plan de tratamiento según protocolo HART, como consta en el curso clínico, así como también de los posibles efectos secundarios, aun cuando no conste firmado un documento de consentimiento informado;
y 7.º) desde abril de 2013, se advirtió afectación por radionecrosis, falleciendo el menor el 22 de mayo de 2014, pero ni las secuelas ni el fallecimiento pueden considerarse debidas a una dosis excesiva y casi letal de radioterapia como de contrario se sostiene, al ser las dosis irradiadas conformes al protocolo de Milán.
En la audiencia previa se fijaron como hechos o cuestiones objeto de controversia las siguientes:
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) si existió una mala praxis en el tratamiento de radioterapia dispensado al menor;
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) si existió consentimiento informado;
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) si el tratamiento puede considerarse como un protocolo normalizado o bien como un ensayo clínico;
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) si las secuelas y la muerte del menor son imputables a un exceso en la radiación recibida;
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) en su caso, la cuantía en que ha de fijarse la indemnización;
y 6.º) en su caso, la exigibilidad de los intereses del artículo 20 LCS .
La sentencia de instancia efectúa una relación de hechos que entiende no presenta controversia entre las partes; así:
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) El 3 de mayo de 2012 el menor Mariano Demetrio, nacido el NUM000 de 2007, acudió al servicio de urgencias del HOSPITAL001, al presentar desde hacía tres meses un cuadro de cefalea, vómitos y somnolencia (pág. 68 del curso clínico...
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ATS, 15 de Enero de 2020
...12 de junio de 2017 y el auto de complemento o subsanación de sentencia de 22 de septiembre de 2017, dictados en el rollo de apelación n.º 194/2016, dimanante del procedimiento ordinario n.º 377/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Por diligencia de ordenación de 16 de noviembre d......