SAP Alicante 274/2017, 16 de Junio de 2017
| Ponente | JOSE MANUEL VALERO DIEZ |
| ECLI | ES:APA:2017:1992 |
| Número de Recurso | 429/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 274/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000429/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados -001586/2015
SENTENCIA Nº 274/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a dieciséis de junio de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados - 001586/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante
D. Alberto, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. María Julia Quirante Antón y dirigida por el Letrado Sr. Guillermo Montoya Bonafós, y como apelada Dª Isidora, representada por el Procurador Sra. Rosario Mateu García y dirigida por el Letrado Sra. Sandra García Montero. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 20 de Julio de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de MEDIDAS PATERNOFILIALES presentada por la Procuradora Sra. Agrela Pascual del Riquelme, en representación de DOÑA Isidora contra DON Alberto, dispongo lo siguiente:
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- Se establece la patria potestad compartida de los hijos comunes.
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- La guarda y custodia de los tres menores se otorga a la madre.
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- Se fija el siguiente régimen de visitas para el progenitor no custodio: el que libremente pacten las partes y, en su defecto, fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas, debiendo ser recogidos y reintegrados los menores al domicilio materno. En cuanto a las vacaciones, se dividen por mitad:
Navidad: dos períodos, desde las 11:00 horas del día 24 de diciembre hasta las 11:00 horas del día 31 de diciembre, y desde esta hora y día hasta las 20:00 horas del día 6 de enero.
Semana Santa: dos períodos, desde las 11:00 horas de Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del martes siguiente, y desde esa hora y día hasta las 20:00 horas del lunes de la semana siguiente (festividad de San Vicente Ferrer).
Verano: dos períodos, desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio, y desde esa hora y día hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.
A la madre le corresponderá en los años pares comenzar disfrutando del primer período, y al padre en los impares.
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- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 100 euros mensuales por hijo, que el mismo abonará en la cuenta designada por la madre (LA CAIXA ES NUM000 ) en los cinco primeros días de cada mes, y será actualizada cada año conforme al IPC que publique el INE, así como la mitad de los gastos extraordinarios, entre los que se incluyen los audífonos que porta la hija Amelia .
No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Alberto en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000429/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15 de Junio de 2017.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.
Recurre el progenitor insistiendo en que se atribuya la guarda y custodia del hijo varón menor de edad que actualmente tiene 14 años, esencialmente porque éste quiere permanecer en la compañía de su padre.
La resolución de instancia, que ya avanzamos que compartimos, deniega tal petición con el siguiente argumento: " debiendo atribuirse en atención al superior interés del menor Alberto, su guarda y custodia a la madre. Las concretas circunstancias concurrentes fundamentan tal decisión: es cierto que el citado hijo se encuentra residiendo con el Sr. Alberto, mostrando el menor su deseo de permanecer en dicha situación. Ahora bien, no lo es menos que el niño ha tenido un comportamiento en el último curso que ha motivado incluso que por parte del centro escolar se diera parte a los Servicios Sociales. Están acreditadas las continuas faltas de asistencia a clase, las amonestaciones recibidas por mal comportamiento, no realización de tareas, no traer material al aula, etc. La madre refiere incluso que le llamaron la atención sobre su falta de higiene. El demandado no niega que su hijo ha sido indisciplinado, como también lo reconoce el propio menor en la exploración judicial, si bien manifiestan la intención de tomar medidas de cara al próximo curso. En este contexto, resultando probado que el Sr. Alberto no se ha percatado de la situación por la que pasaba su hijo hasta que la Sra. Isidora se lo comunicó, tras verificar ésta el absentismo escolar y el resto de incidencias en el propio centro donde cursa estudios; que es la madre la que impone unas normas más estrictas en relación con la educación de sus hijos frente a la mayor laxitud de D. Alberto, como vino a reconocer también el menor; que sus hermanas conviven con Dª. Isidora y hay que fomentar la convivencia entre ellos, se considera más adecuado otorgar la guarda y custodia de Alberto, así como de Amelia y Isidora (sobre las que no existe contienda), a su madre, que cuenta con disponibilidad para atenderlos, con la fijación de un régimen de visitas para el progenitor no custodio .".
Además el padre manifestó en su declaración que ni siquiera sabía que podía controlar las notas de su hijo a través de Internet, y que se enteró a última hora, por la madre, que el niño había faltado muchísimo al colegio. Que no sabe si es que no quiere estudiar o lo que haya podido pasar para ese comportamiento.
Ya dijimos en nuestra sentencia nº 319/2016 que " en la Jurisprudencia existen sentencias que acogen la voluntad del menor por ser ésta libre, firme, razonada y autónoma ( SAP Baleares, Secc. 4.ª, 255/2009, de 13 de julio ), así como otras que no hacen caso en absoluto a la voluntad de los mismos por estar viciada o mediatizada
por la actitud negativa de un progenitor respecto de otro ( SAP Málaga, Melilla, Secc. 7.ª, 38/2008, de 30 de junio ),si bien es cierto es que a mayor edad del menor más lógico será hacer caso a su voluntad y escucharle porque, en ejecución de sentencia será difícil obligar a un menor a que conviva con alguien con el que no desea convivir (vid. SAP Las Palmas, Secc. 4.ª, de 28 de febrero de 2008 ); asimismo, a mayor edad, más independiente suele ser la voluntad de los menores y más formada su personalidad para decidir sobre su propia vida ( SAP Vizcaya, Secc. 4.ª, de 30 de abril de 2004 ).En el mismo sentido,la SAP de Murcia,secc 4ª, de 16 de febrero de 2012 .
Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo de la menor, que sin duda ha de ser preferentemente tutelado y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas de la hija común, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, su madurez intelectual y volitiva,etc. ( SAP de Madrid de 24 de mayo de 2002 ). Asimismo, la Ley de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en su artículo 5, establece que a falta de pacto entre los progenitores se atribuirá, como regla general, a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia, debiendo...
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AAP Ciudad Real 49/2018, 14 de Mayo de 2018
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