SAP Barcelona 396/2017, 10 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA ELENA BOET SERRA |
| ECLI | ES:APB:2017:6296 |
| Número de Recurso | 408/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 396/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Cuestiones: Condiciones generales de la contratación. Nulidad cláusula IRPH.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 408/2016-2ª
Juicio Ordinario núm. 464/2015
Juzgado Mercantil núm. 9 Barcelona
SENTENCIA núm. 396/2017
Composición del tribunal:
LUÍS RODRÍGUEZ VEGA
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
ELENA BOET SERRA
Barcelona, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
Parte apelante: Juan Pablo y Candida
-Letrada: Ángela Domínguez Benítez:
-Procurador: Ángel Quemada Cuatrecasas
Parte apelada: Banco Bilbao VizcayaArgentaria, S.A.
Letrado: Xavier Claver Espax
Procurador: Ignacio López Chocarro
Sentencia recurrida:
Fecha: 26 de abril de 2016
Parte demandante: Juan Pablo y Candida .
Parte demandada: Banco Bilbao VizcayaArgentaria, S.A.
Objeto: nulidad cláusula IRPH.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Juan Pablo y Candida contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya S.A., sin condena en costas ».
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de julio de 2017.
Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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La parte demandante, Juan Pablo y Candida, ejercitó frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo y por infringir normas imperativas, de la cláusula incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las entidades de crédito, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial (en adelante, cláusula IRPH).
Según la actora se trata de una cláusula que no fue objeto de negociación y no se ofreció al demandante información sobre su funcionamiento, forma de cálculo y evolución, ni se le dio la posibilidad de escoger otros índices de referencia. Por tal motivo solicita la nulidad por los siguientes motivos: 1º) Falta de transparencia. La actora alega que el tipo de referencia no fue objeto de negociación y que no fue informada debidamente sobre la cláusula ni sobre su regulación o efectos; 2º) La infracción de normas imperativas, dado que se trata de un índice influenciable y manipulable por las entidades de crédito.
Como efecto de la nulidad, la actora solicita que se elimine el índice de referencia y se recalculen las cuotas del préstamo sin intereses y, subsidiariamente aplicando el Euribor, y que se condene a la entidad demandada a la restitución de la cantidad abonada en concepto de intereses, y subsidiariamente el exceso, más los intereses legales.
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La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el índice de referencia pactado viene regulado expresamente en la Ley y que la cláusula de intereses remuneratorios no es una condición general de la contratación.
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La resolución recurrida desestima íntegramente la pretensión de nulidad de la cláusula. Aun cuando concluye que la cláusula impugnada es una condición general de la contratación, estima, con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que por afectar a un elemento esencial del contrato sólo cabe un control limitado de incorporación de la cláusula al contrato. Y, tras analizar su contenido, considera que es clara y comprensible, y que el demandante pudo tomar conocimiento del tipo de interés pactado.
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La sentencia es recurrida por los demandantes, que reiteran los mismos argumentos esgrimidos en la demanda. La demandada, por su parte, se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso.
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Es conveniente hacer algunas consideraciones generales para poder dar respuesta a la incidencia de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la normativa sobre protección de consumidores y usuarios frente a condiciones generales que puedan considerarse abusivas en las cláusulas sobre determinación del índice de referencia adoptado para fijar el tipo de interés variable.
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La primera de ellas es que, en un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era «proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación». Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.
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La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que «con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de
interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios».
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En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que «el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente».
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Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecía que:
3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:
a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.
b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.
c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.
d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.
e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.
f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).
g) Referencia interbancaria a un año.
El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el "Boletín Oficial del Estado"
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Esa misma Circular 8/1990 en su anexo VIII se refiere a los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos. Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrolla no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación . Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.
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Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.
Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).
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El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la...
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AAP La Rioja 103/2017, 13 de Noviembre de 2017
...estas alegaciones, vamos a tomar como referencia esencial, asumiéndolos, los razonamientos de la Sentencia de Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª de 10 de octubre de 2017 ( ROJ: SAP B 6296/2017 - ECLI:ES:APB:2017:6296 Comenzaremos, de igual forma que hace la Audiencia Provincial ......