AAP Barcelona 305/2017, 6 de Julio de 2017
| Ponente | MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE |
| ECLI | ES:APB:2017:5615A |
| Número de Recurso | 360/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 305/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
AUTO N. 305/2017
Barcelona, seis de julio de dos mil diecisiete
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Ana Maria García Esquius
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo n. 360-2017
Jurisdicción Voluntaria n. 888/2016
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 16 Barcelona
Apelante: Rosalia
Abogado: Joaquín Martínez Losa Torres
Procuradora: Marta Negredo Martín
Apelado: Nicanor
Abogada: Carmen Varela Álvarez
Procuradora: Marta Pradera Rivero
En fecha 9-1-2017 se dictó Auto por el Juzgado de Primera Instancia n. 16 de Barcelona cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que atribuyo al padre D. Nicanor la facultad de decidir el centro escolar y el domicilio de su hijo Jose Pedro, así como larealización de los trámites necesarios para obtener la documentación precisa para el traslado de domicilio y cambio de colegio, conservando ambos progenitores la potestad parental y debiéndose decidir en otro procedimiento de modificación la contribución a los alimentos y régimen de guarda y relaciones del menor con sus progenitores".
Interpuesto Recurso de Apelación contra el anterior Auto por la parte demandada, se elevaron a esta Audiencia los Autos y tras los trámites procesales oportunos se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4-7-2017.
Tras recoger un resumen de las pretensiones ejercitadas y alegar la existencia de alienación o manipulación del menor por parte del padre se esgrime como primer motivo de apelación la infracción de los arts. 85 y 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria alegando que otorgando al padre la facultad de decidir sobre el lugar de residencia del menor se ha atribuido de facto la custodia al padre sin regular el régimen de visitas y contactos con la madre. Entiende la apelante que no se trata propiamente de una discrepancia en el ejercicio de la potestad sino ante una nueva demanda de modificación de medidas. Consta que con anterioridad a la presentación de la demanda que ha dado lugar a estas actuaciones de Jurisdicción Voluntaria se tramitó un procedimiento de Modificación de Medidas en el que ya se planteó la posibilidad de que el hijo del matrimonio se marchara a Colombia a vivir con su padre pero finalmente el objeto controvertido quedó limitado a la contribución a los alimentos dictándose sentencia el 16-6 2016.
Se plantea por la recurrente la dicotomía entre el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria y el de Modificación de Medidas para resolver sobre la petición de cambio de residencia de un menor, en tanto de la estimación de dicha pretensión se derivará la necesidad de modificar el régimen de relación y comunicación con el progenitor con el que no resida y en algunas ocasiones, como es el caso, la medida relativa a la guarda. En el presente supuesto la sentencia de divorcio de 18-4-2007 atribuye la guarda a la madre. La autorización de traslado del menor a Colombia implica la necesidad de regular la medida de guarda del menor y fijar las pautas o régimen de relación con la madre.
Como ya hemos señalado en Auto dictado por esta Sala en el rollo 35/2017, el CCC regula las discrepancias o desacuerdos en el ejercicio de la potestad en el art. 236-13 debiendo la autoridad judicial atribuir la facultad de decidir a uno u otro progenitor y el art. 236-11 que exige el consentimiento de ambos progenitores para decidir el tipo de enseñanza y para cambiar el domicilio de los hijos menores si los aparta de su entorno habitual, se remite de forma indirecta al art. 236- 13 CCC, pues considera que hay consentimiento tácito cuando no se ha planteado la controversia o desacuerdo. El procedimiento para dirimir estas cuestiones es por tanto el de Jurisdicción Voluntaria. La Ley de Jurisdicción Voluntaria en su art. 86 declara aplicables las disposiciones de la sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores y el art. 85 prevé la celebración de una comparecencia y la práctica de las pruebas que se consideren oportunas. La cuestión que se debate es si el menor puede trasladarse a vivir con su padre a Colombia, lo que puede plantearse en un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria o en un procedimiento de Modificación de Medidas, pero no es preciso para dirimir la controversia acudir al procedimiento de Modificación de Medidas, sin perjuicio de su necesidad ulterior. El propio Auto apelado después de atribuir la facultad de decidir el centro escolar y el domicilio del hijo al padre acuerda que se deberá decidir en un procedimiento de modificación la contribución a los alimentos y régimen de guarda y relaciones del menor con sus progenitores.
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