SAP Madrid 283/2017, 30 de Junio de 2017
| Ponente | JESUS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU |
| ECLI | ES:APM:2017:10178 |
| Número de Recurso | 612/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 283/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2015/0002847
Recurso de Apelación 612/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 342/2015
APELANTE: BANKIA S.A
PROCURADOR D. DAVID MARTÍN IBEAS
APELADO: D. Leoncio
PROCURADORA Dña. MARÍA JOSÉ PÉREZ MARTÍNEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 342/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Alcorcón a instancia de BANKIA S.A como parte apelante, representado por el Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS contra D. Leoncio como parte apelada, representado por la Procuradora Dña. MARÍA JOSÉ PÉREZ MARTÍNEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/03/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.
Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 21/03/2016, cuyo fallo es del tenor siguiente: " ESTIMAR TOTALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Pérez Martínez, en nombre y representación de D. Leoncio frente a BANKIA SA, y por ello:
-
- DECLARAR NULO POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO: los contratos de suscripción de acciones con fecha de recepción 07/07/2011, 04/07/2011 y 30/03/2012, que obran como doc. nº 2, 2.a y 2.d; de la demanda todos suscritos con BANKIA.
-
- CONDENAR A BANKIA A abonar a la parte actora, el importe invertido en la adquisición de las anteriores acciones, que se ha cifrado en 6.009,17 euros, siendo obligación de la actora, la devolución de los títulos y en su caso, de los rendimientos que hubiera podido percibir, y a fijar en trámite de ejecución de sentencia, debiendo ambas partes, restituirse los intereses legales de dichas cantidades con la particularidad de que los intereses a abonar por la demandada se computarán desde la fecha de suscripción de las acciones, y los que deben abonar la actora desde la fecha de cobro de dividendos si los hubo.
Las costas procesales de esta instancia serán satisfechas por la demandada BANKIA.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Siglario de esta sentencia: " CC ", Código Civil; " DCFR ", Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; " Decreto de Ofertas Públicas ", Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos; " Directivadel Folleto ", Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE; " Folleto ", folleto informativo para la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia, inscrito en el Registro Oficial de la CNMV el 29/6/2011 y suplementos registrados el 5/7/2011 y 11/7/2011; " LEC ", Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; " LMV 1988 ", Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; " LMV 2015 ", Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores; " OPS ", Oferta Pública de Suscripción de Acciones de Bankia de 2011; " S ", sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y " STS 1ª ", sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.
I
OBJETO DE APELACIÓN
-
A) Demanda .- El 4 y 7/7/2011, D. Leoncio dio a Bankia, S.A. -como empresa de servicios de inversiónorden de suscripción de acciones en la OPS. Además, el 30.3.2012 D. Leoncio compró, a través de la propia Bankia, 375 títulos en el mercado secundario. Sustenta su pretensión en (a) la acción de anulación de las órdenes de suscripción y de compra, así como del "contrato de oferta pública de suscripción" (sic) por vicio del consentimiento consistente en error y dolo, con restitución del precio de las acciones más intereses legales desde la firma de las órdenes de compra; subsidiariamente, (b) la acción deindemnización «por omisión del deber de informar de la solvencia de la entidad», citando normativa del folleto de emisión, calculando los daños en el importe de la inversión más intereses legales desde la firma de las órdenes de compra; así como (c) las costas .
-
B) Contestación . - Bankia resistió la demanda con las siguientes defensas : (a) prejudicialidad penal; (b) normativa sectorial cumplida en la OPS, en especial, la normativa MiFID y el deber de información; (c) folleto exacto, particularmente la contabilidad, con circunstancias sobrevenidas; (d) las acciones son un producto sencillo y con riesgo de mercado; (e) las irregularidades contables de Bankia no son un hecho notorio; (f) error inexistente por no demostrado y, de haber existido, irrelevante por inesencial, inexcusable y por riesgo inherente; (g) dolo inexistente; (h) resolución improcedente por inexistencia de incumplimiento; (i) daños no indemnizables por inexistencia de incumplimiento; (j) en su caso, moderación de la indemnización por incumplimiento del deber de mitigar el daño.
-
C) Sentencia recurrida . - En primera instancia, se estimó la demanda. La Sentencia recurrida se fundamentó en los siguientes considerandos : (a) anulación por error en el consentimiento de las órdenes y de la compraventa y (b) restitución recíproca conforme al artículo 1303 del Código Civil .
-
D) Apelación . - Bankia interpone el recurso que sustanciamos, mostrando su conformidad en cuanto a la anulación de las órdenes de suscripción de 4 y 7/7/2011 pero no así de la compraventa de 30/3/2012, basándose en los siguientes motivos : (1º) compra en el mercado secundario; (2º) anulación improcedente y (3º) inexistencia de responsabilidad por folleto.
II
COMERCIALIZACIÓN EN EL MERCADO SECUNDARIO
-
A) Recurso de Bankia .- La demandada alega que la Sentencia recurrida carece de sentido y de motivación en lo que respecta a la anulación de una compraventa en el mercado secundario. Añade que no se dan los presupuestos y requisitos del error invalidante, recordando la interpretación restrictiva del error.
-
B) Oposición .- El actor considera que procede mantener la anulación porque se guió en la compra de marzo de 2012 por el mismo Folleto publicado para la OPS, información al mercado que no varió hasta la reformulación de las cuentas de Bankia en mayo de 2012. Concluye que la Sentencia recurrida se encuentra debidamente motivada y concurren los requisitos del error.
C) Valoración del tribunal
-
En la audiencia previa del juicio ordinario, como cuestión procesal, Bankia alegó su falta de legitimación pasiva respecto a las acciones compradas en el mercado secundario. El tribunal a quo respondió que lo entendía una cuestión de fondo más que procesal y que era el primer hecho controvertido que sería objeto de resolución en la sentencia. Finalmente, la Sentencia recurrida omite pronunciarse sobre esta cuestión.
-
Sea cual fuere la naturaleza de la legitimación, procesal o concepto-puente entre lo procesal y lo material, o si debe permitirse o no su alegación en la audiencia previa ( art. 416.1 init . LEC ) y decidirse como circunstancia procesal análoga ( ex art. 425 LEC ; a favor, AA. AP Madrid 28ª 86/2012, 18.5 y Barcelona 13ª 133/2012, 18.7 ); es lo cierto que, en este caso, se aprecia una omisión de pronunciamiento (contra art. 218.1 LEC ) respecto a la cuestión suscitada y, en todo caso, procedería el examen de la legitimación de oficio como cuestión de orden público procesal ( not . SSTS 1ª 36/1994, 1.2 ; Pleno 241/2013, 9.5 §56 ; 3/2014, 15.1 ; 659/2014, 19.2 ; 401/2015, 14.7 y Pleno 408/2016, 15.6 ).
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No obstante lo anterior, en el planteamiento concreto de la demanda, literalmente, la petición contenida en el primer pedimento del suplico es la anulación, además de las órdenes de suscripción, de la orden de compra de marzo de 2012.
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Anulación de la comisión bursátil
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La relación del cliente con la empresa de servicios de inversión, a la que acude encargándole la compra de acciones, es una comisiónbursátil ("orden de bolsa"). El artículo 71 «Operaciones de los miembros por cuenta ajena» de la Ley del Mercado de Valores de 2015 (en el momento de la orden, art. 39 init . LMV 1988) prescribe en su apartado 1: «Quien ostente la condición de miembro de un mercado secundario oficial vendrá obligado a ejecutar, por cuenta de sus clientes, las órdenes que reciba de los mismos para la negociación de valores en el correspondiente mercado». Se trata de una comisióndegarantía : «En las operaciones que realicen por cuenta ajena, los miembros de los mercados secundarios oficiales...
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