SAP Madrid 379/2017, 21 de Julio de 2017
| Ponente | ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:10871 |
| Número de Recurso | 585/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 379/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0230619
ROLLO DE APELACIÓN: 585/15 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 215/13.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.
Parte recurrente : "BANCO MARE NOSTRUM, S.A."
Procurador: Don Manuel Infante Sánchez.
Letrado: Don Ricardo Egea Yetano.
Parte recurrida : DOÑA Amalia Y DON Edmundo
Procurador: Doña Sylvia Scott-Glendonwyn Álvarez.
Letrado: Doña Manuel Jiménez Aguilera.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
SENTENCIA nº 379/2017
En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 585/15, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2015, dictada en el juicio ordinario nº 215/13, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad "BANCO MARE NOSTRUM, S.A." ; y como apelados, DOÑA Amalia Y DON Edmundo, todos ellos defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de doña Amalia y don Edmundo contra la entidad "BANCO MARE NOSTRUM, S.A." en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:
"1) Declarar la nulidad de las estipulaciones que establece, en el contrato del que deriva la presente demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un SUELO DEL 3% Y DE UN TECHO DEL 19%.
2) Condene a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula de acuerdo con las bases explicadas ut supra.
3) Y condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, con fecha 16 de marzo de 2015, dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:
"Que debo estimar y ESTIMO la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:
Declarar la no incorporación y la nulidad de la estipulación suelo de la cláusula financiera intereses ordinarios de la escritura de préstamo hipotecario de 18/10/2006 entre Don Edmundo y Doña Amalia Y BANCO MARE NOSTRUM S.A. manteniendo el contrato su eficacia excepto por la eliminación de la condición general declarada nula.
Condenar a recalcular las cuotas desde el 9/5/2013, con restitución a la actora del exceso de las cantidades indebidamente percibido por aplicación de la cláusula declarada nula.
Condenar al pago de las cosas a la parte demandada.".
Notificada dicha resolución a las partes, por la entidad demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte actora. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 20 de julio de 2.017.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia apelada estima parcialmente la demanda para: a) declarar la no incorporación y la nulidad por abusividad fundada en la falta de transparencia, de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio contenida en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario, suscrita por los demandantes, como compradores y prestatarios, y la entidad demandada, como prestamista; y b) condenar a la parte demandada a la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, frente a la pretensión de la parte actora que solicitaba la devolución desde la celebración del contrato.
La cláusula suelo/techo se contiene en un párrafo del apartado 3.3 de la estipulación décima de la referida escritura y tiene el siguiente tenor literal:
"Tipo de interés mínimo y máximo: El tipo de interés nominal anual aplicable en ningún caso podrá ser inferior al TRES POR CIENTO por ciento (sic) ni superior al DIECINUEVE POR CIENTO, tipos estos que tendrán la consideración de tipo interés mínimo y máximo, respectivamente. Por tanto, si el tipo resultante de la revisión fuere inferior al tipo de interés mínimo o superior al tipo de interés máximo establecidos, serán éstos, tipo de interés mínimo en el primer caso y tipo de interés máximo en el segundo, los que se aplicarán al préstamo en el período de interés correspondiente."
Frente a la resolución se alza exclusivamente la parte demandada sobre la base de las siguientes alegaciones:
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infracción de los pronunciamientos contenidos en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 8 septiembre de 2014 sobre la forma de practicar el control de transparencia cuando se trata de condiciones generales que delimitan el objeto principal del contrato; b) Infracción del pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la inexistencia de medios tasados para obtener el resultado de un consumidor perfectamente informado; y c) Improcedencia jurídica de la condena a la parte demandada a la devolución de los intereses presuntamente abonados en exceso por la aplicación de la cláusula suelo
La parte demandante, consintiendo el pronunciamiento de la sentencia que limita el importe de la condena a las cantidades que hubiese podido abonar en aplicación de la cláusula suelo desde el día 9 de mayo de 2013, solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.
La sentencia apelada aprecia tanto la acción de no incorporación de la condición general de la contratación consistente en la denominada cláusula suelo (primer control de transparencia o transparencia documental) como su nulidad por abusividad fundada en la falta de transparencia material de la referida estipulación (segundo control de transparencia).
En la primera de las alegaciones del recurso se entremezclan alegaciones referidas a la no incorporación y a la nulidad por abusividad por falta de transparencia material.
El artículo 5 LCGC regula los requisitos de incorporación y que, en lo que ahora interesa, establece que: "1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas...
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La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez".
Por su parte el artículo 7 LCGC sanciona con la no incorporación al contrato de las siguientes condiciones generales : "a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
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Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".
La transparencia documental permite tener por incorporada al contrato la condición general de que se trate y para ello basta que se cumplan los requisitos del artículo 5 LCGC y, en consecuencia, que no se den las circunstancias a las que se refiere el artículo 7.
Junto al control de la transparencia a los efectos de valorar la incorporación del contrato, el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 admitió la necesidad de efectuar un segundo control de transparencia, éste solo posible con relación a los contratos celebrados con los consumidores, en lo que se fiscaliza es comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato. En definitiva y como señala el apartado 211 de la citada sentencia: "En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato".
La no superación de este segundo control de transparencia lo que determina es la nulidad por abusividad de la condición general de la contratación de que se trate.
La sentencia apelada considera que la...
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