SAP Cantabria 553/2017, 8 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA JOSE ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APS:2017:467 |
| Número de Recurso | 112/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 553/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 4
Avda. Pedro San Martin S/N
Santander
Teléfono: 942357137
Fax: 942357143
Modelo: AP004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000112/2017
NIG: 3908741120160002472
Resolución: Sentencia 000553/2017
Juicio verbal (250.2) 0000433/2016 - 00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Torrelavega
Intervención:
Apelante
Apelado
Interviniente:
Juan Alberto
CAJA DE AHORROS DE VITORIA Y ALAVA, KUTXABANK
Procurador:
LOURDES BLANCO LOPEZ
MARIA DEL CARMEN TEIRA COBO
SENTENCIA nº 000553/2017
DOÑA MARIA JOSE ARROYO GARCIA (Ponente)
DON MARCIAL HELGUERA MARTINEZ
DON JOAQUIN TAFUR LOPEZ DE LEMUS
DOÑA Mª DEL MAR HERNANDEZ RODRIGUEZ
En Santander, a 08 de noviembre del 2017.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (250.2), Rollo de Sala nº 0000112/2017, (Ordinario) procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Torrelavega.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Juan Alberto , representado por el Procurador Sr/a. LOURDES BLANCO LÓPEZ, y defendido por el Letrado Sr/a. ELIAS M. PUENTE SAN MARTIN; y parte apelada-Impugnante CAJA DE AHORROS DE VITORIA Y ALAVA, KUTXABANK, representado por el Procurador Sr/a. MARÍA DEL CARMEN TEIRA COBO, y asistido del Letrado Sr/a. ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. MARIA JOSE ARROYO GARCIA.
PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Torrelavega, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 11 de enero del 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimo en parte la demanda interpuesta por la procuradora doña Lourdes Blanco López, en representación de don Juan Alberto , contra Caja de Ahorros de Vitoria y Alava, KUTXABANK, representada por la procuradora doña María del Carmen Teira Cabo, y:
-
Declaro la nulidad de la cláusula financiera quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 9 de octubre de 2003 en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos correspondientes a notaría y Registro de la propiedad y gastos de tramitación ante el Registro de la propiedad y oficinas liquidadoras.
-
Condeno a la demandada a abonar al actor 718,93 €, más el interés legal
Cada parte abonará sus costas.
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.
PRIMERO. La sentencia de instancia es recurrida en apelación por la representación legal de D. Juan Alberto ; así mismo es impugnada por la representación legal de Kutxabank S.A.
La parte actora ejercita acción de nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por los litigantes en fecha 9 de octubre de 2003, así como de condena al pago de la cantidad de 4.932,54 Euros. La demandada se opone y en primer lugar alega que el actor no tiene la condición de consumidor. La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las parte el 9 octubre de 2003 en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos correspondientes a notaria y registro de la propiedad y gastos de tramitación ante el Registro de la propiedad y oficinas liquidadoras. Condenando a la demandada a pagar al actor 718,93 Euros más interés legal.
Debe este Tribunal Aclarar que, aunque en el presente procedimiento el demandante solo ejercita acción de nulidad con base en la Ley de Consumidores y usuarios, a conclusiones idénticas a las que a continuación establecemos llegaríamos si la acción de nulidad ejercitada tuviera por base el art. 8.2 de la Ley de Condiciones generales de la Contratación ("en particular serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor").
SEGUNDO. En primer lugar procede examinar el primer motivo de impugnación de la sentencia alegado por la entidad demandada. La misma insiste en que el actor no tiene la condición de consumidor, fundamento su pretensión en que el préstamo estaba destinado a la rehabilitación de una vivienda cuyo bajo iba ser destinado a local para alquiler.
La Sala comparte el criterio del juzgador de instancia.
El Tribunal Supremo en sentencia de 18 enero de 2017 concluye que el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física, y ello en base en que la jurisprudencia comunitaria (STJCE de 10 abril 2008) ha considerado que esa intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de consumidor. Según el Tribunal Supremo, solo cuando la persona física realice esas actividades lucrativas con regularidad, o realice varias de esas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo, podría considerarse que con tales actos realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1 C.co . No se acredita de ninguna forma que el actor se dedique habitualmente a la rehabilitación de inmuebles para alquilarlos.
TERCERO. El primer motivo del recurso interpuesto por el actor insiste en la nulidad íntegra de la cláusula quinta, incluido el pago de impuestos y de seguro.
La cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 9 octubre de 2003 dice: "QUINTA. GASTOS serán de cuenta de la parte prestataria los gastos ocasionados por la tasación de la finca hipotecada, su conservación y el seguro de daños; los gastos notariales y de Registrales, impuestos, gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad y oficinas Liquidadoras de este préstamo, tanto los ocasionados por su otorgamiento como por su subsanación, modificación o cancelación, y todos los derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago.
Son igualmente de cuenta del prestatario los gastos de los documentos complementarios que se precisen e impuestos de toda clase que hoy o en lo sucesivo graven el capital e intereses de esta clase de contratos, aunque por ley se impusieran directamente al prestamista, quien en tal caso tendrá derecho a exigir del prestatario el reintegro de lo que hubiera satisfecho".
El art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ley 26/1984, vigente a la fecha del contrato dice: "se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan...
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