SAP Asturias 321/2017, 20 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA ELENA RODRIGUEZ-VIGIL RUBIO |
| ECLI | ES:APO:2017:2745 |
| Número de Recurso | 345/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 321/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00321/2017
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33032 41 1 2017 0000232
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000345 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LAVIANA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000083 /2017
Recurrente: BBVA
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Germán
Procurador: TANIA REVUELTA CAPELLIN
Abogado: JOSE LUIS LEON GARCIA
RECURSO DE APELACION (LECN) 345/17
En OVIEDO, a veinte de Octubre de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº321/17
En el Rollo de apelación núm. 345/17, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 83/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana, siendo apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., demandado en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA y asistida por la Letrada DOÑA MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ; y como parte apelada DON Germán, demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA TANIA REVUELTA CAPELLIN y asistido por el Letrado DON JOSE LUIS LEON GARCIA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Laviana dictó Sentencia en fecha 19 de Junio de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Revuelta Capellín, en nombre y representación de don Germán, contra la entidad bancaria BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), representada por la Procuradora Sra. Cervero Junquero:
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Debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la de la estipulación financiera 3.bis.3 del contrato de préstamo hipotecario de 27 de enero de 2003 que se adjunta por copia como documento primera de la demanda; manteniéndose la vigencia de tal contrato sin la aplicación de los límites fijados en aquélla.
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Debo condenar y condeno a la parte demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso con carácter retroactivo a la fecha de suscripción del préstamo hipotecario; y que se cifran en la suma de 718,07 euros, correspondiente a la diferencia entre los intereses pactados con cláusula suelo y sin ella junto con sus intereses legales.
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Debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de laestipulación financiera 5ª contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 27 de enero de 2003 que vincula a los ahora litigantes y que se aporta como documento primero con la demanda.
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Y debo condenar y condeno a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que en concepto de gastos por la formalización del préstamo fueron asumidos exclusivamente por el actor, y que son los de Notaría, Registro, Hacienda y Honorarios, por importe de 1.669,29 euros .
Las costas causadas en este procedimiento se imponen a la parte demandada."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18-10-2017.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda, en la que el actor, cuya condición de consumidor no es discutida, ejercita acción de nulidad basada en la abusividad de las cláusulas tercera (en el apartado que establece limitaciones a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) y quinta referida a los gastos, ambas contenidas en la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita en fecha 22 de enero de 2003, con la entidad financiera demandada, postulando en base a ello el reintegro de las cantidades indebidamente abonadas en base a las mismas.
Recurre tal pronunciamiento la entidad financiera demandada en cuyo escrito de interposición limita su impugnación al pronunciamiento que condena a la devolución de los gastos abonados por el prestatario, referidos en este caso a los de Notaria y Registro, Hacienda o fiscales y honorarios de Gestoría, reputando su reintegro improcedente sobre la base de invocar que la declaración de abusividad de la cláusula quinta no conlleva necesariamente la obligación de restitución de todos los gastos abonados por el actor, sino que ha de analizarse respecto de cada uno de ellos si los mismos efectivamente corresponden o no al prestatario, concluyendo, tras el análisis particularizado de cada uno de ellos, que ello era asi por lo que no procede la citada condena, lo que ha de llevar aparejada la no imposición de costas al ser la estimación de la demanda parcial, que igualmente estima aun de rechazarse este motivo de impugnación, no seria procedente, al haberse producido su allanamiento a la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula suelo, con anterioridad a la contestación de la demanda, sin que hubiera existido reclamación previa, dado además el hecho notorio en relación a la misma de existencia de serias dudas de derecho, debido al cambio de jurisprudencia sobre el alcance del reintegro, citando al respecto en su apoyo la sentencia de pleno del TS de 24 de febrero de 2017 .
En relación a la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos, su procedencia y consiguiente expulsión del contrato aquí no es discutida por la entidad financiera en su recurso, sin duda porque en este caso se trata de una cláusula general predispuesta por la entidad financiera que no fue objeto de negociación individual y en este sentido el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla, abstractamente considerada y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de pleno de 21 de noviembre de 2015, la declaración de abusividad y consiguiente expulsión del contrato que acuerda la recurrida.
Ahora bien, como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala entre otras en su sentencia de fecha 27 enero 2017, como quiera que, -a diferencia de la acción enjuiciada por el Alto Tribunal en la precitada sentencia, no otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es mas relevante del resultado de su aplicación en la practica por la entidad financiera-, en el concreto supuesto enjuiciado, no solo se pretende ese control abstracto desde la perspectiva de su posible nulidad como condición general de la contratación, sino también la consecuencia de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, en este punto, es preciso señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, de forma que una vez expulsada la misma del contrato, el reintegro o no que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que establece el derecho positivo.
Quiere decirse con ello que en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en...
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