AAP Córdoba 426/2017, 19 de Octubre de 2017

Ponente:PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Número de Recurso:851/2017
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:426/2017
Fecha de Resolución:19 de Octubre de 2017
Emisor:Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª
 
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PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION 1ª. CIVIL

AUTO nº 426/2017

Presidente

Don Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados

Doña Cristina Mir Ruza

Don Fernando Caballero García

Autos: Pieza Oposición a Ejec. 52.01/2016

Juzgado: MIXTO Nº2 DE DIRECCION000

Rollo: 851

Año: 2017

AUTO.- En la ciudad de Córdoba a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado referenciado se dictó auto de fecha 4.1.2016 cuya parte dispositiva dice:

" DESESTIMO la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Cabello Gutiérrez, actuando en nombre y representación de D. Cosme y en consecuencia, ACUERDO que continúe la ejecución frente a D. Cosme, por la cantidad por la que se despacho ejecución .

No procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

SEGUNDO

Por la representación de don Cosme se presentó escrito recurriendo en apelación el referido auto. Admitido a trámite, se dio traslado a la representación de doña Sonsoles que presentó escrito de oposición al mismo al tiempo que impugnaba el auto dictado, de lo que se dió traslado a la parte contraria presentando escrito de oposición a esta impugnación. Seguidamente se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, incoándose el oportuno rollo. Se señaló deliberación para el día 18.10.2017. Es ponente de esta resolución don Pedro Roque Villamor Montoro.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO

Instándose la ejecución en relación a la pensión alimenticia que el recurrente tenía que haber pagado en concepto de pensión de alimentos por sus dos hijas menores, desde mayo de 2013, en virtud de sentencia de 16.5.2013 (folio 7 y siguientes de la pieza separada), y que disponía que la misma sería de 175 € al mes por cada hija "mientras se encuentre en la situación de desempleo" y un tercio "de su salario, el periodo de empleo".

El auto apelado viene a desestimar la oposición, sobre la base de considerar primero, que no hay omisión de trámites que haya generado indefensión al ejecutado al haber realizado éste en su escrito de oposición su propia liquidación, a la que se opuso la parte ejecutante; segundo, que no cabe en la ejecución de títulos judiciales la excepción de plus petición; y tercero, que no consta acreditado el periodo de convivencia de las hijas con el padre y que el reconocimiento de que hace la ejecutante de " que las hijas se trasladaron a vivir a Canarias, lo hicieron con sus abuelas maternas, siendo aquella quien sufragaba los gastos de sus hijas ", sin que el ejecutado haya solicitado modificación de medidas.

En el recurso del ejecutado se aducen como motivos de impugnación, primero, falta de legitimación de la ejecutante refiriéndose a los periodos de convivencia de las menores con el padre; segundo, plus petición y pago, con cita de los artículos 556.1, 216, 218.3 a sensu contrario, 326.1 y .2, 558 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y error en la valoración de la prueba, al ser admisible en este tipo de procedimientos la plus petición; tercero, con iguales citas legales, error en la valoración de la prueba sobre la convivencia con el padre y liquidación practicada, sin acreditarse los pagos por la abuela materna y la no celebración de vista.

La parte ejecutante viene a impugnar el auto al considerar que debía de haberse impuesto al ejecutado las costas con referencia a los arts 561.4 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Atendidos los términos en que se ha planteado el debate, son cuatro cuestiones las que efectivamente el recurso del ejecutado, la infracción del artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que entiende producida al no haberse celebrado vista, la oponibilidad de plus petición en este tipo de asuntos, la improcedencia de reclamación de las pensiones por el tiempo en que las menores no han estado con la madre (materia del primer y segundo apartado del recurso), y la base sobre la que computar el tercio de salario prevenido en la sentencia firme (bruto o neto).

SEGUNDO

Sobre la celebración de vista, se ha de tener presente, primero se ha de tener presente que el artículo 558.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cita la parte no es aplicable por referirse a los supuestos a que se refieren los artículos 572 y 574 de la misma siendo la controversia la que pudiera suscitarse sobre el dictamen que ese precepto contempla; y segundo, que el artículo 560.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -que sería el que aquí se tendría en cuenta- lo que dispone que es las partes "en sus respectivos escrito s de oposición y de impugnación de ésta", podrán solicitar la celebración de vista, que el Tribunal acordará mediante providencia si la controversia sobre la oposición no pudiere resolverse con los documentos aportados". Pero ninguna de las partes solicitó su celebración, sin que la celebración de vista pueda entenderse comprendida...

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