SAP Baleares 322/2017, 9 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA COVADONGA SOLA RUIZ |
| ECLI | ES:APIB:2017:1907 |
| Número de Recurso | 453/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 322/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00322/2017
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07032 41 1 2017 0000462
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MAÓ
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000156 /2017
Recurrente: Florinda
Procurador: JULIA DE LA CAMARA MANEIRO
Abogado: MAGDALENA ABAD SINTES
Recurrido: BANCO DE SABADELL SA
Procurador: MONTSERRAT MIRO MARTI
Abogado: ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU
SENTENCIA Nº 322
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a 9 de noviembre de 2017.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Maó, bajo el número 156/17, Rollo de Sala número 453/17, entre partes, de una, como demandante apelante DOÑA Florinda, representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA JULIA DE LA CÁMARA MANEIRO y asistida del Letrado DOÑA MAGDALENA
ABAD SINTES y, de otra, como demandada apelada BANCO SABADELL S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MONTSERRAT MIRÓ MARTÍ y asistida del Letrado DON ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU.
ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.
Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Maó en fecha 21 de julio de 2017 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Florinda contra Banco Sabadell S.A. y, en consecuencia, dispongo:
-
- Declarar la nulidad por abusividad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 14 de marzo de 2005 relativa a los gastos de formalización de la hipoteca.
-
- Condenar a Banco de Sabadell S.A a devolver a la parte actora la cantidad de 209,53 euros (gastos de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad) y de 170 euros (gastos de gestoría por la tramitación de la escritura de hipoteca), más los intereses legales devengados desde la contestación de la reclamación extrajudicial, el día 21 de marzo de 2017.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 8 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declarase abusiva y nula de pleno derecho la estipulación quinta contenida en la escritura de préstamo hipotecario a tipo variable de fecha 14 de marzo de 2005 y que como consecuencia de dicha declaración se condene a la demandada a que le restituya la cantidad de 3.660,63.- euros, que se corresponden con los gastos que debería haber pagado la parte demandada, conforme al siguiente desglose:
-
Aranceles de Notario: 441,47.- euros.
-
Honorarios de Gestaría: 170.- euros.
-
Impuestos de Actos Jurídicos Documentados: 2.839,63.- euros.
-
Registro de la Propiedad: 209,53.- euros.
A dicha pretensión se opuso la demandada quien, en síntesis, vino a alegar que la cláusula impugnada es transparente, pactándose en la misma los gastos que corren a cargo del prestatario como consecuencia de la solicitud e inscripción del préstamo hipotecario; que en su momento la actora fue informada de todas las condiciones de la operación, entre ellas, los gastos que debía asumir, prestando su conformidad; y que en cualquier caso, los impuestos son a cargo del prestatario, como sujeto pasivo de la operación, así como la obligación de su autoliquidación, por lo que la gestoría cumple con el mandato del propio prestatario.
La sentencia de instancia, con fundamento a la doctrina sentada por la STS de 23 de diciembre de 2015, que transcribe, declara la nulidad de la cláusula impugnada; no obstante, al analizar las consecuencia de dicha declaración de nulidad, considera que la parte actora tan sólo tiene derecho a que se le reintegre la cantidad abonada por gastos registrales (209,53.-€) y por gastos de gestoría de tramitación de la escritura de préstamo (170.-€), con más los intereses legales devengados desde la reclamación extrajudicial; y desestima la pretensión de reintegro de la cantidad abonada en concepto de Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, por entender que ha sido abonado por quien correspondía según la norma imperativa que rige dicho impuesto; así como la pretensión del reintegro de la cantidad abonada por gastos notariales, por entender que el otorgamiento de la escritura interesa a ambas partes contratantes y que al no existir elementos de juicio suficientes para concluir quien de ellas los solicitó, debe aplicarse el segundo criterio establecido en la Norma Sexta del Anexo II "sobre normas de aplicación" del Real Decreto nº 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de Notarios y que considera que el obligado al pago vendrá determinado por las normas fiscales, esto es, el deudor hipotecario.
Contra dichos pronunciamientos desestimatorios se alza la parte actora, insistiendo en que el obligado al pago de dichos gastos es la prestamista.
Dado que el objeto de la presente alzada se contrae en exclusividad a determinar el alcance de la declaración de la nulidad, por abusiva, de la estipulación quinta contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 14 de marzo de 2005 y centrado exclusivamente en las pretensiones que han sido desestimadas en la instancia (reintegro gastos notariales y del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados) concordamos con la juez de instancia que como a su vez se contiene en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 y cuyos razonamientos asumimos como propios, tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma refiere " en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstrata, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al...
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