SAP Asturias 370/2017, 17 de Noviembre de 2017
| Ponente | JAIME RIAZA GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2017:3024 |
| Número de Recurso | 379/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 370/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00370/2017
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2017 0000320
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000379 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000032 /2017
Recurrente: BANKINTER S A
Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS
Abogado: ANA MARIA RODRIGUEZ CONDE
Recurrido: María Antonieta, Matías, Adriana, Olegario, Aurelia, Rodolfo
Procurador: RAMON BLANCO GONZALEZ, RAMON BLANCO GONZALEZ, RAMON BLANCO GONZALEZ, RAMON BLANCO GONZALEZ, RAMON BLANCO GONZALEZ, RAMON BLANCO GONZALEZ
Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO, JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO, JORGE ALVAREZ DE LINERA, JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO, JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO, JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO
RECURSO DE APELACION (LECN) 379/17
En OVIEDO, a diecisiete de Noviembre de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº370/17
En el Rollo de apelación núm.379/17, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 32/17, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº11 de Oviedo, siendo apelante-impugnado BANKINTER S.A., demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Marques Arias y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Rodríguez Conde; y como partes apeladas-impugnantes DOÑA María Antonieta, DON Matías, DOÑA Adriana, DON Olegario, DOÑA Aurelia, DON Rodolfo, demandantes en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a Blanco González y asistidos por el/la Letrado Sr./a Álvarez de Linera Prado; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 31-05-17, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Estimando substancialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Blanco González, en la representación de autos, contra Bankinter, SA, debo declarar y declaro
-
La nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes el once de abril de dos mil ocho en todas las cláusulas referidas a la opción multidivisa, de modo que el préstamo subsistirá solo respecto de aquellas disposiciones que no hubieran sido prevenidas para el caso de que el préstamo hubiera estado referenciado en divisas distintas al euro, a partir de un capital de trescientos veinte mil euros (320.000€) y el interés remuneratorio previsto en la cláusula financiera 3.-B): el EURIBOR + 0,65.
-
Se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a reintegrar al demandante el importe indebidamente percibido por la entidad demandada por razón de aplicación de las cláusulas anuladas y comisiones inherentes en lugar de la subsistente señalada en el apartado anterior, cuantía que se incrementará con los intereses legales desde cada cobro.
-
Declaro la nulidad de la cláusula quinta en sus apartados b,f y g del citado contrato de préstamo y en el sentido que se desprende del fundamento jurídico duodécimo la cláusula quinta en su apartado d. Se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias que le son inherentes, y, en particular a soportar en su momento los gastos de cancelación de la hipoteca y, en segundo lugar, a abonar a los prestatarios la suma de cuatrocientos cincuenta y seis euros con setenta y siete céntimos de euro (456,77€)
Se condena ala demandada al pago de las costas procesales."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14-11-17.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 80, 82 y 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios declarando en primer lugar nulas por falta de transparencia las cláusulas referidas a la opción multidivisa, de modo que el préstamo subsistiría solo respecto de aquellas disposiciones referenciadas al euro partiendo de un capital de 320.000 € y del interés remuneratorio pactado para dicho supuesto: el "Euribor" más un diferencial de sesenta y cinco centésimas por ciento.
En segundo término hizo lo propio con los apartados b., f. y g. de la cláusula financiera quinta, en cuya virtud serían de cuenta del prestatario los gastos notariales, registrales y cualquier otro relativo a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, incluidos los de la primera copia expedida para el prestamista, los gastos extrajudiciales y las costas de los procesos originados por el incumplimiento del prestatario, y finalmente cualquier otro gasto correspondiente a la efectiva prestación de un servicio relacionado con esta operación, que no sea inherente a la actividad de la entidad financiera y estuviera dirigido a la concesión y administración del préstamo.
Interpone recurso el Banco insistiendo en síntesis en que la sentencia infringía la doctrina impartida a este respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sancionando que el préstamo multidivisa no es producto de inversión, ni instrumento financiero sometido a la normativa del mercado de valores; en segundo lugar la operación tampoco entraba en la esfera de las reguladas por la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios por superar la cuantía de veinticinco millones de pesetas, de modo que no era obligada la entrega de la documentación precontractual prevista en dicha norma, cuanto más que los demandantes reconocieron lisa y llanamente en el escrito rector de autos que habían recibido información precontractual por otras fuentes de su entera confianza y asumido la iniciativa en la contratación; a continuación invocó error en la valoración de la prueba porque la escritura pública acreditaba que el Banco había formalizado una oferta vinculante con arreglo a la cual se otorgó dicho instrumento, y en lo demás sus pactos eran perfectamente comprensibles para cualquier ciudadano, incluida la opción de cambio de divisa tan pronto como el tipo de cambio dejara de ser interesante para el prestatario, como efectivamente había hecho por dos veces el prestatario; adujo igualmente que la acción de nulidad habría caducado teniendo en cuenta que el prestatario admitió que había sabido de la peculiaridad del
producto cuando menos desde 2008, fecha en que empezó a incrementarse la cuota, amén de que recibía en su domicilio la información mensual remitida por el Banco y consultaba por Internet los datos relativos a dicha operación; añadió que las cláusulas discutidas constituían el precio del contrato y habían sido negociadas individualmente por lo que no era de aplicación la normativa tuitiva de consumidores y usuarios en que se sustentaba la demanda, ni era posible la nulidad parcial propugnada de adverso; y finalmente defendió la cláusula sobre gastos significando que la misma reproducía la normativa vigente, de modo que el pacto no introducía desequilibrio alguno para el prestatario.
Alterando el orden del recurso abordaremos en primer término el alegato de caducidad de la acción que la parte liga a la doctrina impartida por el TS sobre la interpretación del artículo 1300 del Cc en su sentencia de 12 de enero de 2015 y concordantes.
En este orden de cosas debe significarse que el planteamiento de la apelante obvia que el plazo del artículo 1300 del Cc . se refiere exclusivamente a la acción de nulidad relativa o anulabilidad de los contratos ( sentencias de 14 marzo 2000, 29 mayo 2008 y 30 mayo, 9 mayo de 2008 y 25 de octubre de 2016 entre las más recientes), mientras que la nulidad de pleno derecho es absoluta, perpetua e insubsanable.
Es así que la acción ejercitada no fue la de anulación del contrato por error en el consentimiento sino la de nulidad de pleno derecho de la cláusula abusiva pues esa es la sanción prevista en el artículo 82 del R.D. Leg 1/2007 cuando aquellas son incluidas en contratos celebrados con consumidores, de manera que en este caso la invocación del artículo 1300 del Cc . es desacertada, por mucho que la nulidad por falta de transparencia de la condición general controvertida tenga amplia similitud con la acción de anulabilidad por vicio excusable en el consentimiento pues exige indagar si el consumidor pudo tomar cabal conciencia del exacto significado de la cláusula y su repercusión real en la carga económica o prestaciones que debía asumir en cumplimiento de la misma.
La apelante pretende además excluir el carácter hipotéticamente abusivo de la cláusula con el argumento de que fue negociada individualmente y a este respecto debe traerse a colación la sentencia del Pleno del TS de 8 de septiembre de 2014 cuando precisó que una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
En consecuencia "no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de...
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