SAP Pontevedra 317/2017, 14 de Diciembre de 2017
| Ponente | CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ |
| ECLI | ES:APPO:2017:2452 |
| Número de Recurso | 11/2015 |
| Procedimiento | Procedimiento sumario ordinario |
| Número de Resolución | 317/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00317/2017
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Equipo/usuario: MV
Modelo: N85860
N.I.G.: 36006 41 2 2015 0000550
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000011 /2015M
Juzgado de procedencia: Instrucción núm. 2 de Cambados
Procedimiento de origen: Sumario núm. 95/15
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Acusación: MINISTERIO FISCAL FISCAL
Contra: Jaime, Moises
Procurador/a JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Abogado/a: JOAQUIN ROBLES GARCIA, JESUS GABRIEL ESPESO ZUÑIGA
SENTENCIA Nº 317
ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS
D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO
Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA
D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ
En PONTEVEDRA, a catorce de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 11/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cambados (Procedimiento Ordinario 95/2015) y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra:
- Jaime, con DNI núm. NUM000, nacido en Pontevedra el día NUM001 de 1959, hijo de Jose Enrique y Elisabeth, con antecedentes penales computables, y con antecedentes penales computables, al haber sido condenado como autor de un delito contra la salud pública a la pena, entre otras, de 15 años de prisión, en
virtud de Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional de fecha 12 de abril de 1996, firme el 9 de marzo de 1998, en situación de libertad por esta causa, con domicilio en DIRECCION000 NUM002, Castrelo (Cambados) representado por el procurador JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE y defendido por el letrado JOAQUÍN ROBLES GARCÍA.
- Moises, con DNI núm. NUM003, nacido en Salceda de Caselas (Pontevedra) el día NUM004 de 1974, hijo de Casimiro y Rosa, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, con domicilio en DIRECCION001 NUM005 - NUM006 (Salceda de Caselas), representado por el procurador PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ y defendido por el letrado JESUS GABRIEL ESPESO ZUÑIGA.
Y como ponente el Magistrado D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ
Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito contra la salud pública y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el dia 18 de octubre de 2016, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.
El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA REFERIDO A SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA Y COMETIDO SIMULANDO OPERACIONES DE COMERCIO INTERNACIONAL ENTRE EMPRESAS de los artículos 368 primer inciso, 369.5, 370.3º, 374 y 377 del Código Penal, siendo responsables todos los acusados en concepto de AUTOR, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal, concurriendo la CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA del artículo 22.8 del Código Penal en el acusado Jaime . Y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Moises .
Solicita en su escrito que se imponga a los procesados las penas siguientes:
A Jaime, TRECE AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ABSOLUTA Y DOS MULTAS DE DOCE MILLONES DE EUROS CADA UNA DE ELLAS.
A Moises, DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ABSOLUTA Y DOS MULTAS DE DOCE MILLONES DE EUROS CADA UNA DE ELLAS.
E igualmente se les condene al PAGO DE LAS COSTAS DEL PROCEDIMIENTO.
Asimismo solicita el COMISO DE TODAS LAS SUSTANCIAS, DINERO Y EFECTOS intervenidos.
Por las defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.
En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal eleva sus conclusiones a definitivas, modificando su escrito de acusación en el sentido de añadir en el párrafo Segundo de su escrito que el licenciamiento definitivo de Jaime fue el día 29 de octubre de 2008.
Los Letrados de las defensas elevan sus conclusiones a definitivas.
HECHOS PROBADOS
Como tales se declaran los que integran el siguiente relato fáctico:
El día 5 de Julio de 2012 las autoridades aduaneras chilenas, a petición de la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico de Bolivia, procedieron a inspeccionar en Arica un contenedor dirigido a la "Sociedad Española de Granito de Importación, S.L." -recién constituida en fechas precedentes por el acusado Moises -, pudiendo encontrar en el interior del mismo, además de una carga de cuatro rocas de granito en su estado natural con un peso bruto de 23.350 kilos, 90 paquetes que contenían clorhidrato de cocaína con un peso neto de 89,995 kilos y una pureza del 89%, sustancia ésta que hubiera alcanzado en el mercado ilícito el precio de 4.290.648,92 euros.
No se ha demostrado la intervención y participación de los acusados en la referida operación de narcotráfico abortada por las autoridades chilenas.
Por obvias razones de orden público procesal resulta necesario decidir en la presente resolución en primer lugar la cuestión formulada por el Ministerio Fiscal al inicio de la segunda sesión del juicio oral, atinente a la supuesta vulneración del derecho de acceso a la prueba, dado que su estimación podría ser determinante de la nulidad del juicio.
En el momento antes aludido el representante del Ministerio Fiscal pidió que se tomase declaración al Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional número NUM007, alegando que se trataba de una prueba testifical accedida por el auto de admisión de prueba, por lo que la diligencia de ordenación de 8 de Septiembre de 2016, teniendo por renunciada tácitamente la prueba, infringía el referido auto.
Del examen del Rollo de Sala resulta lo siguiente:
En primer lugar, que la prueba testifical del agente NUM007 fue propuesta en tiempo y forma por el Ministerio
Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales de 16 de Febrero de 2016.
En segundo lugar, que por auto de 7 de Abril de 2016 la Sala declaró pertinentes las pruebas propuestas por la acusación y defensa en sus respectivos escritos, consiguientemente también la testifical que ahora nos ocupa.
En tercer lugar, que el día 1 de Septiembre de 2016, vía fax, se recibió comunicación de la División de Cooperación Internacional de la Dirección General de Policía que ponía en conocimiento del Tribunal que el referido agente NUM007, a quien se citaba para comparecencia en el juicio oral el día 18 de Octubre siguiente, se encontraba destinado en el extranjero, concretamente en Lisboa, solicitando, en atención al coste económico del traslado, se comunicase si resultaba imprescindible su comparecencia para tramitar, en su caso, el desplazamiento con la debida antelación.
En cuarto lugar, el día 8 de Septiembre de 2016 por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia se dictó diligencia de ordenación del siguiente tenor:
"Recibidos los anteriores exhortos y comunicaciones, únanse. Visto el contenido y constando diligencias negativas de citación a los testigos Obdulio, Abilio y Blas, así como solicitud de incomparecencia por los motivos expuestos del Agente C.N.P. NUM007, (...), dese traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, a fin de que en el plazo de dos días manifiesten lo que a su derecho convenga, entendiéndose que de no efectuar manifestación alguna se renuncia a la citada prueba " .
Consta asimismo que esta diligencia fue notificada en la sede de la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Pontevedra el día 14 de Septiembre de 2016, sin que se formulase alegación alguna en los días previos al 18 de Octubre del mismo año, fecha en que se había señalado la celebración del juicio oral, razón por la cual por el Tribunal se tuvo por tácitamente renunciado al testigo y no se procedió a su citación.
Y en quinto lugar, iniciada la primera sesión del plenario y conferida la palabra a las partes por el Sr. Presidente del Tribunal en el turno de cuestiones previas, el representante del Ministerio Fiscal se limitó a presentar un escrito en el que se concretaban las escuchas telefónicas sobre las que pretendía interrogar a los acusados, sin formular alegación alguna respecto del Agente de la Policía Nacional NUM007, sin duda testigo de cargo principal en su condición de instructor de las diligencias policiales, no obstante tener constancia Fiscalía de su solicitud de incomparecencia al encontrarse destinado en el extranjero. Y fue ya hacia la finalización de la primera sesión del juicio cuando el representante del Ministerio Público se percató de la ausencia de su principal testigo de cargo, siendo informado por el Tribunal de que se había notificado a las partes previamente acerca de la situación personal de este testigo.
A este respecto, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004, por ej.) y de la Sala Segunda ( SSTS 71/2007 y 74/2007, entre muchas otras) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: a) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; b) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la...
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