AAP Barcelona 534/2017, 14 de Diciembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Diciembre 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 18 (civil) |
| Número de resolución | 534/2017 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178055924
Recurso de apelación 974/2017 -C5
Materia: Jurisdicción voluntaria familia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Barcelona
Procedimiento de origen:Guarda de hecho 2098/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ministerio Fiscal
Parte recurrida: Marcelina
AUTO Nº 534/2017
Magistradas:
Ana Mª García Esquius (Ponente)
Mª José Pérez Tormo
Margarita B. Noblejas Negrillo
Barcelona, catorce de diciembre de dos mil diecisiete
En fecha 20 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Guarda de hecho 2098/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra Auto de fecha 28/06/2017 .
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: "Es té per efectuada la comunicació de l'existència d'una situació de guarda de fet respecta a Marcelina assumida per - Marcelina, estant la persona guardada en la residencia des de el dia 28/01/2017 autoritzantne la continuació de l'ingrés.
S'adverteix al guardador de fet les obligacions que estableix l'article 225-3 del C. Civil de Catalunya, respecte a la seva actuació en benefici de la persona afectada; donant-li la protecció i cura que li calgui, en l'esfera personal i respecta a l'administració ordinària quan intervingui en l'esfera patrimonial.
El Guardador de fet comunicarà qualsevol fet, incidència o situació sobrevinguda, que comporti un risc concret, que exigeixi de la protecció de la persona o de l'actual situació de guarda de fet; que faci `precís una intervenció judicial mitjançant el procediment d'incapacitació, Aquesta comunicació es farà a aquest Jutjat o al Ministeri Fiscal, defensor de les persones amb discapacitat; per tal d'adoptar, les mesures cautelars, prèvies o coetànies que s'estableixen en la LEC.
Lliureu Oficial Servei Inspecció de Residencies, depenent de la Conselleria de Benestar Social de la Generalitat de Catalunya, per tal de que informen de qualsevol circumstancia transcendent de la que tinguin coneixement en l'exercici de les seves funcions."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/11/2017.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Recurre el Ministerio Fiscal el Auto de primera instancia que tiene por efectuada la comunicación de la existencia de una situación de guarda de hecho respecto de la Sra. Marcelina asumida por su hija Sra. Emma, y se encuentra ingresada en la residencia Armonía desde el día 28 de enero de 2017, y entre otras medidas autoriza la continuación de dicho ingreso en centro .
El presente expediente se inicio mediante escrito presentado en fecha 23 de junio de 2017 ante el Juzgado por el Director Técnico de la referida residencia, a los efectos del art. 225-2.2 CCCat poniendo en conocimiento del Juzgado el hecho del ingreso y que la afectada presenta una situación que puede motivar un proceso de modificación de la capacidad de obrar. Acompaña al efecto Contrato asistencial en establecimiento residencial geriátrico, suscrito por la hija de la Sra. Marcelina, asi como informe médico sobre la residente, nacida el 24 de abril de 1937 y afectada de diversas patologías y entre estas, un deterioro cognitivo importante.
El Auto recurrido, de fecha 28 de junio de 2017, sin trámite procesal alguno y a la sola vista de la documental, considera que se da una situación de guarda de hecho asumida por la hija, entiende que procede acordar medidas de control y, en suma, la juez tiene por efectuada la comunicación de la existencia de dicha situación de guarda de hecho, "autorizándose la continuación de dicho ingreso"; advirtiendo al guardador de sus obligaciones conforme al art. 225-3 CCCat, dispone que éste comunicará [al Juzgado] cualquier hecho sobrevenido que exija para la protección de la afectada "la constitución de un régimen de representación o asistencia bajo tutela o curatela mediante el pertinente proceso especial de incapacitación"; dispone también el juez la notificación de la resolución y traslado de la documentación al Ministerio Fiscal (implícitamente, a los efectos del art. 3.7 de su Estatuto y 757.2 LEC ), a la residencia (informando ésta al guardador de hecho) y librar oficios a los Servicios Sociales y al Servei d'Inspecció de Residencies dependiente del Departament de Benestar Social de la Generalitat de Catalunya para que informen de cualquier circunstancia de relevancia "de que tuvieran conocimiento en el ejercicio de sus funciones", de cualquier hecho sobrevenido que exija para la protección del afectado la constitución de un régimen de representación o asistencia bajo tutela o curatela mediante el pertinente proceso especial de incapacitación y pide que dicho informe se remita también al Ministerio Fiscal.
Esta Sala en Autos de fechas 26 de septiembre de 2017, dictado en el Rollo de Apelación n. 888/2017, y Auto dictado en el Rollo nº 889/2017, ha analizado extensamente la problemática de este tipo de expedientes y hemos concluido, en resumen, que, en Cataluña, la guarda de hecho, generalmente ejercida por familiares, es una institución de protección de las personas de rango similar a la tutela o la curatela y adquiere significación mayor cuando las personas afectadas ven, por razón de edad, progresivamente disminuidas sus facultades cognitivas y volitivas.
Hemos dicho que el art. 225-2,2 CCCat tiene por finalidad que el titular del establecimiento residencial ponga en conocimiento del juez o fiscal que, concurriendo una causa de incapacitación, el guardador de hecho no ejerce debidamente sus funciones y que el centro las está asumiendo (sólo en estos casos es obligado comunicarlo al Juzgado). Recibida la comunicación, el juez debe valorar ab limine si concurre causa para actuar (en otro caso puede archivar la comunicación), si ha de adoptar alguna prevención o petición de información ( art. 52.1 LJV ), o si es precisa alguna medida de control o de vigilancia o pueden ser necesarias medidas cautelares, de carácter personal o patrimonial ( arts. 52.2 LJV, 762 LEC y 221-5 CCCat ).
Hemos concluido que para adoptar medidas cautelares (en concreto, la "autorización de continuación del ingreso") se requiere audiencia de parte, celebración de vista y práctica de las pruebas oportunas (no, necesariamente, las de los arts. 763.3, o 759 LEC ) y que es posible adoptar alguna medida cautelar inaudita parte atendiendo a razones de urgencia o a no comprometer el buen fin de la medida.
Hemos llegado a estas conclusiones, resumidamente, a partir de:
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Destacar el contexto asistencial de la protección de los ancianos en Cataluña ( art. 4.2 g ) y h ) y 25 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, el art. 51.9 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social y el art. 7 del Decret 284/1996, de 23 de julio, del Sistema Català de Serveis Socials); por tanto, la permanencia residencial es un derecho y tiene en Cataluña un origen asistencial, parte de la inicial aceptación del internado y el deterioro sobrevenido ( art. 225-2.2 CCCat) surge sobre la base de un internamiento originariamente voluntario y asistencial;
a)Recordar los principios de flexibilidad y mínima intervención en esta materia (Recomendación n. R (99) 4 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los principios referidos a la protección de las personas mayores incapaces, Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, y STS, Civil sección 1 del 14 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4280/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4280), STS, Civil sección 1 del 17 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1163/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1163) y STS Civil, sección 1 del 16 de mayo de 2017 (ROJ STS 1901/2017 -ECLI:ES:TS:2017:(1901);
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Destacar la regulación de la guarda de hecho en Cataluña como institución de protección de mayor amplitud que en el resto de España y de carácter permanente; mientras que en el Código civil se trata como situación anómala, referida sólo a las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de desamparo, es decir, privadas de la necesaria asistencia a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que incumben a la...
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