SAP Barcelona 548/2017, 14 de Diciembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Diciembre 2017 |
| Número de resolución | 548/2017 |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120158006765
Recurso de apelación 123/2017 -3A
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 682/2015
Parte recurrente/Solicitante: Jacinta
Procurador/a: Paula Vignes Izquierdo
Abogado/a:
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a:
Cuestiones: Nulidad cláusula IRPH. Suelo e interés moratorio. Apreciación de oficio.
SENTENCIA Nº 548/2017
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
MANUEL DÍAZ MUYOR
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a catorce de diciembre de dos mil diecisiete.
Parte apelante: Jacinta .
Letrado/a: Sr. Muñoz.
Procurador: Sra. Vignes.
Parte apelada: Caixabank, S.A.
Letrado/a: Sr. Baixeras.
Procurador: Sr. Montero.
Sentencia recurrida:
Fecha: 11 de octubre de 2016
Parte demandante: Jacinta .
Parte demandada: Caixabank, S.A.
Objeto: nulidad cláusula IRPH, suelo e interés moratorio.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Dña. Jacinta, representados por Dña. Paula Vignes Izquierdo y DECLARO LA NULIDAD únicamente de la mención incluida en la página 12 del contrato que vincula a las partes, cuando dice que la ausencia de los índices de referencia anteriores "implicará la perduración de aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular"; DECLARO la nulidad de la cláusula suelo definida en el fundamento de derecho primero de esta resolución y CONDENO a BBVA S.A. a que abone a la demandante la cantidad que se determine, en su caso, en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde el mes siguiente a mayo de 2013 y DECLARO la nulidad de la cláusula SEXTA pacto sobre intereses de demora; ABSUELVO a CAIXABANK S.A. de las restantes pretensiones formuladas en su contra sin impoisición de costas. ».
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 23 de noviembre pasado.
Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia
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Jacinta ejercitó frente a Caixabank, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada en fecha 16 de febrero de 2006 que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial (en adelante, cláusula IRPH). También solicitó la nulidad de la cláusula suelo incorporada al mismo contrato y la de interés moratorio.
Según la actora, se trata de cláusulas que no fueron objeto de negociación y que implican un importante desequilibrio en las obligaciones y derechos de las partes. No se ofreció a los demandantes información sobre su funcionamiento, forma de cálculo y evolución, ni se les dio la posibilidad de escoger otros índices de referencia. Por tal motivo solicita la nulidad con fundamento en los siguientes argumentos:
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) Falta de transparencia. La actora alega que el tipo de referencia no fue objeto de negociación y que no fue informada debidamente sobre la cláusula ni sobre su regulación o efectos.
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) La cláusula es nula por abusiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1º del TRLGDCU, por causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio del consumidor.
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) El índice de referencia es manipulable y se infringió en el presente caso determinada normativa bancaria como la orden de 5 de mayo de 1994.
Como efecto de la nulidad de la cláusula IRPH, la actora solicita que se aplique al contrato como índice de referencia el Euribor a 1 año y que se condene a la entidad demandada a la restitución de la cantidad abonada en exceso desde la firma del contrato.
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La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el índice de referencia pactado viene regulado expresamente en la Ley y que, por venir referida la cláusula al objeto principal del contrato, no es posible el control de abusividad. Añade que informó convenientemente a la parte actora y que la estipulación cuestionada no genera desequilibrio en el consumidor en contra del principio de la buena fe. También se opuso
respecto de las restantes estipulaciones considerando que las mismas no eran abusivas y que había facilitado a la demandante información suficiente para que pudiera comprender su existencia y alcance.
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La resolución recurrida estimó en parte la demanda, en los siguientes términos:
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En cuanto a la petición relativa a la cláusula IRPH, si bien la misma se desestima en lo sustancial, se estima la demanda en parte, concretamente para declarar la nulidad en aquella parte de la misma que dice que la ausencia de los índices de referencia anteriores "implicará la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular".
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Declara la nulidad de la cláusula suelo y condena a la devolución de cantidades a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .
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Declara la nulidad de la cláusula sobre interés de demora.
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La sentencia es recurrida por la demandante, que solicita la íntegra estimación de la demanda y que se declare la nulidad de la totalidad de la cláusula IRPH y la condena a la devolución de cantidades se aplique desde el momento inicial de aplicación de la cláusula. También solicita que, de oficio, el tribunal proceda a declarar nulas otras estipulaciones del mismo contrato, concretamente: (i) la cláusula relativa a comisiones y la de (ii) gastos del contrato.
Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso en relación con la cláusula IRPH
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Es conveniente hacer algunas consideraciones generales, de forma previa, para poder dar respuesta a la incidencia de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la normativa sobre protección de consumidores y usuarios frente a condiciones generales que puedan considerarse abusivas en las cláusulas sobre determinación del índice de referencia adoptado para fijar el tipo de interés variable.
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La primera de ellas es que, en un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era «proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación». Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.
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La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que «con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios».
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En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que «el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente».
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Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecía que:
3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:
a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.
b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.
c) Tipo medio de los...
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