Sentencia nº 61/2018 de AP Córdoba, Sección 1ª, 23 de Enero de 2018

Procedimiento:Civil
Ponente:MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
Fecha de Resolución:23 de Enero de 2018
Número de Resolución:61/2018
Número de Recurso:596/2017
Emisor:Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª
RESUMEN

CUSTODIA COMPARTIDA. NEGATIVA DEL PROGENITOR NO CUSTODIO. Se acuerda el establecimiento del régimen de custodia compartida solicitado por la madre y al que el padre se opone, respecto a sus dos hijos menores de edad, uno de ellos con una discapacidad del 33%. Las circunstancias personales de la madre imposibilitan que se sostenga el régimen de custodia exclusiva que estaba vigente. El cambio de ré... (ver resumen completo)

 
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S E N T E N C I A Nº 61/18

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

D. Felipe Luis Moreno Gómez

D. Miguel Angel Navarro Robles

Juicio Ordinario nº 415/16

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba

Rollo 596/17

En Córdoba a veintitrés de enero de dos mil dieciocho

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados incoados a instancia de DON Secundino representado por la procuradora Sra. Cosano Santiago y asistida del letrado Sr. Arcos Martin contra DOÑA Almudena representada por la procuradora Sra. Garrido López y asistida de la letrada Sra. Azaustre Garrido y siendo en esta alzada apelante doña Almudena a la que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal y al que se opuso la representación procesal de don Secundino, al tiempo que también impugnaba la sentencia y con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Es Ponente del recurso D. Miguel Angel Navarro Robles.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se dictó sentencia con fecha 10/2/17 cuyo fallo textualmente dice: "Que debo estimar y estimo en parte las demandas acumuladas interpuestas por D. Secundino, representado por la Procuradora Sra. Beatriz Cosano Santiago y Dª. Almudena representada por la Procuradora Sra. María Virtudes Garrido López, respectivamente, sobre modificación de medidas aprobadas por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 24 de mayo de 2013, dictada en los autos número nº 359/2013, de este Juzgado y debo aprobar y apruebo las siguientes modificaciones:1.- Se establece a favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos, desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 21 horas, pernoctando con ambos en el domicilio de aquél. La semana que no le corresponda al padre disfrutar de los niños el fin de semana, el padre recogerá a los hijos a la salida del colegio tanto la tarde de los miércoles como la tarde de los jueves, y los reintegrará en el domicilio materno a las 21 horas en verano y a las 20:30 horas en invierno. La semana que al padre le corresponda disfrutar de los menores el fin de semana, el mismo estará en compañía de los menores, la tarde de los martes y de los jueves desde la salida del centro escolar a las 21 horas en verano y las 20:30 horas en invierno. A los efectos de fijación de los horarios de entrega de

los menores, el período de verano será el comprendido entre los meses de abril a octubre (ambos inclusive) siendo el de invierno el período comprendido entre los meses de octubre a abril. Los períodos de vacaciones escolares se distribuyen por mitad, conforme al convenio regulador del divorcio. 2.- La pensión de alimentos a favor de los hijos menores establecida en su día, queda fijada en la cantidad mensual de 450 euros, a razón de 225 euros para cada hijo. Se mantiene las demás medidas no modificadas por esta sentencia .Sin pronunciamiento expreso sobre las costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Almudena, a la que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal y al que se opuso la representación procesal de don Secundino al tiempo que impugnaba la sentencia y todos ellos en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresaron, del que se efectuaron los oportunos traslados con el resultado que obra en autos, remitiéndose posteriormente las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y habiéndose celebrado deliberación y fallo el día 15/12/17.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Frente a la resolución anterior se interpone recurso de apelación por la representación de la madre progenitora alegando en esencia, el error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia que entendía aplicables, considerando el grave problema familiar que subyace en el presente caso en relación en particular al hijo menor Marco Antonio (que padece desde temprana edad trastorno de desarrollo y retraso madurativo con discapacidad reconocida actual del 33%), evolución desfavorable de su enfermedad, asi como de la situación personal de la recurrente, y la necesidad de atención más acuciante sobre el mismo y por ende por el padre también, que aconsejaba la modificación de medidas que finalmente y de modo principal concretaba en cuanto a guarda y custodia compartida, considerando que el empeoramiento de la evolución de la enfermedad del menor se refrendaría asimismo con el ultimo informe de la Unidad de Salud Mental del DIRECCION000 hecho valer en la presente alzada y el desbordamiento de problemas en el entorno materno sobrevenido con la enfermedad del padre de la recurrente con cáncer desde octubre de 2016 y que le prestaba incondicional y permanente ayuda (habiéndose producido el final fallecimiento del mismo durante el presente trámite). Entendía ademas indiscutida la capacidad e idoneidad de ambos progenitores para ejercer la guarda y custodia de los hijos, y la disponibilidad del padre, dado su trabajo de mañanas como funcionario y reputando, además, que no es un sistema excepcional sino ordinario y ventajoso en el interés de los menores, siendo insuficiente e injustificada, en definitiva, la negativa del padre a dicho régimen de custodia, en una posición de su parte, que, aún finalmente acogida en la resolución de instancia, sin embargo petrifica la situación persistente, sin valoración de los beneficios que la modificación puede reportar a los hijos. Subsidiariamente interesaba, además de la ampliación del régimen de visitas conforme a lo establecido en el convenio de divorcio, el incremento de la contribución oportuna del padre al alto coste que le supone contratar una persona que sepa y quiera cuidar del referido hijo Marco Antonio, teniendo en cuenta además la situación económica del padre por ingresos y saldo conocido en su cuenta.

Por su parte la representación del padre progenitor se oponía al recurso anterior e igualmente impugnaba la resolución recurrida en el aspecto relativo al incremento de la pensión de alimentos establecida a su cargo que rechaza al reputar en esencia que la pensión actual era ajustada, proporcionada y que atendía suficientemente las necesidades de los hijos comunes. Todo lo cual resultó contestado de contradicción por la representación materna.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación de la madre, interesando, en esencia, el incremento de las pernoctas de los hijos con el padre y el aumento de la pensión de alimentos a cargo del padre, oponiéndose al recurso de la representación paterna.

Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos no acogidos/no considerados de la pretensión suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC, se valora en las circunstancias del caso, de conformidad esencial con la recurrente, como se pasa a exponer.

SEGUNDO

Resultaban como antecedente apreciables que D. Secundino y Dª Almudena contrajeron matrimonio el 30 de mayo de 1998, fruto del cual tuvieron dos hijos, Marco Antonio y Isidro nacidos respectivamente el NUM000 .2001 y NUM001 .2003. Decretándose el divorcio entre ambos por sentencia de 24 de mayo de 2013 que aprobaba el convenio regulador acordado entre partes con las medidas que se estimaron conducentes, considerando entonces la situación profesional de los padres, que se mantiene, así del Sr. Secundino como funcionario con destino en la Subdelegación del Gobierno de Córdoba con horarios esencialmente de mañana, (1.100 €) y de la Sra. Almudena como enfermera que presta servicio en la Empresa

Pública de Emergencias Sanitarias 061, con horario a turnos rotatorios de 12 horas (2.200 €), y la propia de los hijos menores y especial de Marco Antonio por su discapacidad. Señalándose como medidas la atribución de la guarda y custodia a la madre de los menores, y un régimen de visitas al padre de fines de semana alternos (de viernes a lunes) y visitas intersemanales de miércoles/ jueves con respectiva pernocta, según corresponda o no ese fin de semana al padre, así como la mitad de las vacaciones. Ya se prevenía también como gasto extraordinario la cuota mensual del gabinete de psicología el que asistía el hijo Marco Antonio ( DIRECCION001 ) considerando la aplicación prioritaria al mismo de la ayuda pública recibida del INSS en dos pagas semestrales en enero y julio. Consignándose también expresamente que "En el establecimiento de esta medida se tenido en cuenta que el hijo mayor Marco Antonio sufre una minusvalía...

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