SAP Zaragoza 9/2018, 8 de Enero de 2018
| Ponente | MARIA SAENZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APZ:2018:52 |
| Número de Recurso | 545/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 9/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5ZARAGOZA
SENTENCIA: 00009/2018
N10250 DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
Usuario MTF N.I.G. 50297 42 1 2016 0010255
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000545 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000380 /2016
Recurrente: IBERCAJA BANCO, S.A.
Procurador: JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN
Abogado: JESUS NIETO AVELLANED
Recurrido: Cecilia
Procurador: CESAR AYLLON ROMERA
Abogado: SANTIAGO PALAZON VALENTIN
SENTENCIA núm 9/2018
Ilmos. Señores:
Presidente en funciones :
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Magistrados:
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
Dª MARÍA SÁENZ MARTÍNEZ
En ZARAGOZA, a ocho de enero del dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000380 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000545 /2017, en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN; y asistido por el Abogado D. JESUS NIETO AVELLANED, y como parte apelada, Cecilia, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CESAR AYLLON ROMERA;
y asistido por el Abogado D. SANTIAGO PALAZON VALENTIN; siendo la Magistrada-Ponente la Ilma. SR. D. MARÍA SÁENZ MARTÍNEZ.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 7 de abril del 2017, cuyo FALLO es del tenor literal:
"FALLO.- Que, estimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 380/D-2016, instado por el Procurador Sr. Ayllón Romera, en nombre y representación de Dña. Cecilia, contra IBERCAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador Sr. Andrés Alamán, DEBO DECLARAR Y DECLARO nula la cláusula denominada INSTRUMENTO DE COBERTURA DE TIPO DE INTERES, de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 14 de Febrero de 2008, manteniéndose la vigencia de dicho contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 4,25% y de techo del 9,75%, fijados en aquella"
"
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A.,
se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24-11-2017
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
La parte actora solicitó la nulidad de cláusula de limitación de la variación mínima del tipo de interés contenida en las escrituras pública de novación de préstamo hipotecario en el que se había subrogado la parte actora de fecha de 14 de febrero de 2014. El límite a la variación mínima del tipo de interés contenido en la escritura es de 4,25% y el límite máximo de 9,75%.
Posteriormente, el 17 de agosto de 2015 las partes suscribieron un documento privado de novación, por el que dejan sin efecto la anterior cláusula suelo y pactan una nueva modificación de la limitación de la variación del interés mínimo en 2,75%.
Asimismo, en dicho documento las partes renuncian mutuamente a ejercitar cualquier tipo de acción con causa en el clausulado del préstamo, así como por las liquidaciones y pagos efectuados del préstamo hasta la fecha.
La actora junto con la nulidad de dicha cláusula suelo solicitó la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusulas suelo, y subsidiariamente desde 9 de mayo de 2013.
La Sentencia de instancia estimó la demanda y condenó a la devolución de la totalidad de los intereses indebidamente cobrados conforme a la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.
La demandada formula recurso de apelación fundado en:
-Que la cláusula del préstamo hipotecario era clara y comprensible, y había sido negociada individualmente.
-Que las cláusulas superaban el control de incorporación y trasparencia.
-Que ha existido un documento privado de novación contractual, de 17 de agosto de 2015, posterior a la STS de 9 de mayo de 2013 .
-Que el documento novatorio supone la ratificación del contrato original aceptando la existencia de la cláusula de limitación del interés mínimo y la renuncia expresa a la acción entablada.
La actora en su escrito de oposición reitera los argumentos de la instancia.
CONTROL DE INCORPORACIÓN Y CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CONDICIÓN GENERAL .
A juicio de la demandada, la denominada cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación, y fue negociada entre las partes al tiempo de suscribir el contrato de préstamo hipotecario.
Teniendo en cuenta lo alegado en el recurso, cabe precisar que para determinar si la cláusula suelo es abusiva debe ser sometida a un doble control:
El primer control a realizar es el de inclusión, consistente en el control del cumplimiento de los requisitos de incorporación de las condiciones generales al contrato, conforme a los artículos 5 y 7 de la Ley 7/98 (LCGC), es decir, que las mismas sean transparentes, claras, concretas y sencillas; y que el adquirente haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, no estando comprendidas las que sean "ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles".
En este caso, aún teniendo por cumplido el control de inclusión en una interpretación rigurosa del mismo, las cláusulas litigiosas no superan el segundo control, como se expondrá.
El segundo control es el de transparencia, que conforme a la STS 9 de mayo de 2009 debe valorar que la "(...) información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenidos de su obligación de pago y tener conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato" (f.211). Es decir, "Las cláusulas suelos son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos" (f. 256), sin que sea preciso que exista equilibrio. Se trata de un "control de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato (f. 215b).
Con carácter meramente enunciativo la STS nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013 en su epígrafe 225, expone circunstancias a valorar, sin que sea preciso que concurran todas ellas, para negar la transparencia de la cláusula:
"
-
Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
-
Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
-
No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
-
No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
-
Las cláusulas, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor".
En el supuesto de autos se dan todas las circunstancias enumeradas, pues la entidad bancaria nada acredita que lo desvirtúe.
La parte demandada considera que las cláusulas fueron objeto de información expresa y de negociación, como prueba de ello aporta la solicitud de subrogación de 31 de enero de 2008. La parte demandada considera que el documento privado de "solicitud de subrogación" acredita el pleno conocimiento de la cláusula en el momento de contratar al aparecer en el mismo las condiciones esenciales del préstamo hipotecario en el que se subrogaban detalladas, y los límites de variabilidad de tipos están plenamente destacados, claros y legibles. Sin embargo, ello no queda acreditado:
- En primer lugar, en cuanto a la apariencia formal de dicha solicitud, en su primera hoja no está firmada, sin que las firmas contenidas en la segunda hoja puedan entenderse válidas para la primera, puesto que de la mera observación de una y otra no parecen corresponder a una misma unidad documental, ni por su estructura o apariencia externa, ni por su contenido o finalidad, ni guardan relación sistemática o coherencia. Además, la primera hoja carece de fecha y en la segunda aparece manuscrita, por lo que es cuestionable su valor probatorio. En la solicitud ni siquiera se destaca tipográficamente el interés mínimo cuestionado, existiendo casillas manuscritas, limitándose el documento a una enumeración de las cláusulas financieras, pero sin una explicación de la transcendencia real de las mismas, y los tipos de interés que en ella se mencionan no coinciden con los finalmente establecidos en el préstamo.
- En segundo lugar, la segunda hoja de la "solicitud de subrogación" indicada, contiene determinadas estipulaciones en letra minúscula y con una redacción difícilmente comprensible. Entre dichas estipulaciones se encuentra la limitación a la variación del tipo mínimo de interés, y lo define como "un instrumento de
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