SAP Valladolid 74/2018, 12 de Febrero de 2018

Ponente:FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
Número de Recurso:431/2017
Procedimiento:Civil
Número de Resolución:74/2018
Fecha de Resolución:12 de Febrero de 2018
Emisor:Audiencia Provincial - Valladolid, Sección 3ª
RESUMEN

CLÁUSULAS ABUSIVAS. ACCIÓN DE NULIDAD. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesto por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00074/2018

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

- Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

Equipo/usuario: TRB

N.I.G. 47186 42 1 2016 0013773

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000431 /2017

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000863 /2016

Recurrente: BANKINTER SA

Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON

Recurrido: Hugo, María Angeles

Procurador: CRISTOBAL PARDO TORON, CRISTOBAL PARDO TORON

Abogado: CARLOS MARTIN SORIA, CARLOS MARTIN SORIA

S E N T E N C I A nº74

Ilmos Magistrados:

JOSE JAIME SANZ CID

MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

En VALLADOLID, a doce de febrero de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000863/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000431/2017, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE

MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON, y como parte apelada, Hugo, María Angeles, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. CRISTOBAL PARDO TORON, asistidos por el Abogado D. CARLOS MARTIN SORIA, sobre acción de nulidad de cláusulas abusivas (multidivisa), siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2017, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 863/16 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO

La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Hugo y Dª María Angeles contra la entidad BANKINTER, S.A., así como desestimando la excepción de prescripción opuesta por la entidad BANKINTER, S.A., debo declarar como declaro:

-la nulidad de las cláusulas Financieras primera, segunda, tercera y cuarta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 24 de mayo de 2007, otorgado ante el notario de ilustre Colegio de Valladolid ( hoy de Castilla y León ), con Residencia en Valladolid, D. José Millaruelo Aparicio al nº 675 de su Protocolo, por importe de 232.000 Euros, condenando a la demandada a rehacer el cuadro de amortización desde la fecha de suscripción del mismo, deduciendo las cantidades abonadas por los demandantes ( por principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa ), sobre la base de un préstamo hipotecario otorgado por 232.000,00 Euros, con un tipo de interés equivalente al Euribor/mes más 0,65 puntos netos ; lo que regirá en lo sucesivo; todo ello con expresa condena en costas a la entidad BANKINTER, S.A.."

Ha sido recurrido por la parte demandada BANKINTER SA, habiéndose alegado por la demandante.

TERCERO

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 25 de enero de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKINTER, S.A.

Por los recurrentes se interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos esenciales:

  1. Se plantean impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo a la desestimación de la excepción de caducidad de la acción ejercitada por el actor por supuesta vulneración del art. 1.301 CC, al haber transcurrido más de cuatro años desde el momento en que pudo ejercitarse la acción según la jurisprudencia del TS aplicable. En su opinión, ya se alegue el error como vicio del consentimiento, ya se pida la nulidad de alguna cláusula por abusividad o falta de transparencia, todo se reconduce a determinar si los clientes padecieron error al contratar, por lo que resulta de aplicación el plazo de caducidad que fija el citado art. 1.301 CC y hay que averiguar si han transcurrido los 4 años que marca el precepto.

  2. En relación con el tipo de contrato, se insiste en que no es un instrumento financiero, ni existe ningún derivado, por lo que no es de aplicación la normativa MIFID, introducida en España por la LMV 47/2007, como tampoco es aplicable el RD 217/2008 que la desarrolla, pues los demandantes no realizaron ninguna inversión, ni existe derivado implícito, sino que se limitaron a endeudarse para adquirir una vivienda.

  3. Por lo que respecta a la comercialización de préstamo, se defiende que se mantuvieron diversas reuniones y llamadas telefónicas, se hicieron simulaciones tal y como señaló la testigo Sra. Noemi, y se explicaron las características, condiciones y riesgos de los préstamos ordinarios y multidivisa, añadiendo que no existía relación de confianza con los actores pues no eran clientes de la entidad en el momento de la firma del contrato. Además se entregó la oferta vinculante (doc. 9) cuyo contenido es exactamente igual al de la escritura de préstamo hipotecario (doc. 1 de la contestación). Otro argumento del conocimiento de los riesgos del producto se encuentra -según la apelante- en los cambios de divisa realizados por los actores a lo largo de la vida del préstamo (hasta en tres ocasiones), lo que evidencia que no hubo error alguno en el consentimiento.

    Sobre este particular, la entidad apelante sostiene que tanto la escritura pública (expositivo III), como la oferta vinculante advirtieron de los riesgos de cambio de euros/divisa y, en particular, que la revalorización de la divisa elegida frente al euro podría tener como resultado que el contravalor en euros de la deuda llegara incluso a superar el contravalor inicial de la hipoteca. También se dice que los actos posteriores a la formalización del

    préstamo hipotecario en divisa han ratificado el contrato (no reclamación durante nueve años a pesar de haber abonado periódicamente los extractos mensuales de la amortización, cambio de divisa en tres ocasiones o acceso a la web de Bankinter a través de la tarjeta de coordenadas). En definitiva, se defiende que el banco cumplió con los deberes de información a los que estaba legalmente obligación, respetó en todo momento la normativa aplicable protectora de los consumidores y de las condiciones generales de la contratación (se discute, incluso, que realmente fueran condiciones generales).

  4. - Finamente, en cuanto a los efectos, la entidad apelante considera inviable la nulidad parcial acordada en la sentencia recurrida en base a la prohibición de integración del contrato en base a la jurisprudencia del TS.

    SEGU NDO . - Sobre la excepción de caducidad de la acción ejercitada acogida en primera instancia

    Se sostiene en la sentencia que la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento fue ejercitada extemporáneamente al haber sido interpuesta fuera del plazo de cuatro años que prevé el art. 1.301 CCA, todo ello de conformidad con la doctrina del TS instaurada por la sentencia de 12 de enero de 2015 relativa a la consumación del contrato, tanto se considere que la acción ejercitada fue la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento, como si se interpuso la acción de nulidad absoluta por infracción de la normativa imperativa de la LCGC y la LDCU.

    Pues bien, siendo la acción de nulidad absoluta la efectivamente ejercitada, hemos de concluir que la misma no está sometida a plazo alguno para su ejercicio, por lo que no se le aplica el plazo de caducidad de los cuatro años previsto en el artículo 1301 del CC, más propio de las acciones de anulabilidad de los contratos, entre otras causas por error o vicio del consentimiento. En este sentido, como ha señalado la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª) en sentencia 24 de noviembre de 2016 : "cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a "la acción de nulidad" fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso.

    Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015, en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: "La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles".

    Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente, por otra parte, con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código civil " (en idéntico sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 3 de junio de 2016, Audiencia Provincial de Palencia (Sección 1ª), sentencia

    13.12.2016 o Audiencia Provincial de...

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