SAP Barcelona 83/2018, 8 de Febrero de 2018
| Ponente | JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO |
| ECLI | ES:APB:2018:842 |
| Número de Recurso | 283/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 83/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120168007016
Recurso de apelación 283/2017-2ª
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 51/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Parte recurrida: Trinidad
Procurador/a: Ana Tarragó Perez
Cuestiones.- Nulidad de comisión por reclamación de posiciones deudoras. Nulidad de cláusula de gastos a cargo de prestatario. Nulidad cláusula conservación de garantía.
SENTENCIA núm. 83/2018
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN F GARNICA MARTÍN
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
DON JOSÉ MARIA FERNÁNDEZ SEIJO
En Barcelona a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
Parte apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
-Letrado: Xavier Claver Espax
-Procurador: Ignacio López Chocarro
Parte apelada: Trinidad
-Letrado: Patricia Martínez Hidalgo
-Procurador: Ana Tarragó Pérez
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 15 de diciembre de 2016
-Demandante: Trinidad
-Demandada: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Trinidad, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA, se declara la nulidad por abusivas de las cláusulas por reclamación de posiciones deudoras (cláusula 4ª, apartado 4.4) y la cláusula de gastos (cláusula 5ª) contenidas en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre la actora y su marido y la entidad demandada en fecha 22 de enero de 2010, debiendo tenerse por no puestas.
Todo ello sin expresa condena en costas".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. La parte demandante presentó escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la demandada.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 25 de enero de 2018.
Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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La parte actora ejercitó acción de nulidad, entre otras estipulaciones, de la cláusula cuarta, apartado 4.4ª, de comisión por reclamación de posiciones deudoras; la cláusula quinta, sobre gastos a cargo del prestatario; y de la cláusula 11ª, apartado b), sobre conservación de la garantía, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA el 22 de enero de 2010.
-
Opuesta la demandada, la sentencia estima en parte el recurso y declara la nulidad, por abusivas, de las cláusulas 4ª, apartado 4.4º y 5º.
-
La sentencia es recurrida por BBVA, que alega, en primer término, la falta de legitimación activa de la demandante, dado que la escritura la firmó también como prestatario su marido Samuel . Por otro lado, insiste en su recurso en la validez de las dos cláusulas anuladas. Por su parte la demandada se opone al recurso e impugna la sentencia solicitando que se declare la nulidad de la cláusula sobre conservación de las garantías. Para no ser reiterativos nos referiremos al analizar cada una de las cláusulas a los argumentos de las partes.
Pacto sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras.
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Antes de analizar la validez de cada una de las cláusulas, debemos de rechazar, de entrada, la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la recurrente, que justifica en el hecho de no figurar como demandante el marido de la actora, que también firmó la escritura como prestatario. Los dos prestatarios, a estos efectos, forman una comunidad y cualquiera de ellos puede ejercitar las acciones que tenga por conveniente en defensa del interés común. No es necesario, por tanto, que los dos contratantes interpongan conjuntamente la demanda.
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La cláusula 4ª.4 establece una comisión de 30 euros por cada recibo impagado, sin perjuicio de los gastos y costes que se ocasionen a la entidad de crédito como consecuencia del incumplimiento. La sentencia expone, en síntesis, que se trata de una penalización abusiva y desproporcionada, en la medida que no está vinculada con los costes de gestión.
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El Banco defiende la validez de la cláusula y alega que la comisión no es nula per se y será válida siempre que el Banco demuestre que ha existido prestación de un servicio efectivo.
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Como dijimos en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2017 (Rollo 734/2015 ) cuando la comisión de 30 euros está prevista "en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas", es lo cierto "que no se vincula a la efectiva reclamación que haya hecho o deba hacer el banco, ni por lo tanto a gastos de gestión precalculados en que el banco pueda incurrir, puesto que su devengo se produce "en cada situación
que la parte prestataria mantenga obligación/es de pago/s incumplida/s y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad". No discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión."
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Tal como está redactada, desvinculada de cualquier servicio o gestión que la entidad financiera deba realizar y que justifique la comisión, la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones.
Sobre la cláusula de gastos.
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Por lo que se refiere a la cláusula quinta, por la que se atribuye al prestatario todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización y tramitación de la escritura, recordemos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (ECLI ES:TS:2015:5618) se pronuncia sobre el carácter abusivo de una cláusula similar a la analizada en este caso, que atribuye al consumidor de manera indiscriminada todos los gastos y tributos que origine la escritura. Reproducimos a continuación los fundamentos de dicha resolución:
" 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.
El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.
89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
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- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como...
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