SAP Barcelona 92/2018, 13 de Febrero de 2018
| Ponente | ALFONSO MERINO REBOLLO |
| ECLI | ES:APB:2018:870 |
| Número de Recurso | 315/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 92/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
N.I.G.: 0818442120168112732
Recurso de apelación 315/2017-2ª
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 383/2016
SENTENCIA núm. 92/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
ELENA BOET SERRA
Alfonso Merino Rebollo
Barcelona, a trece de febrero de dos mil dieciocho.
Partes apelantes: 1. Amador y Santiaga
Letrado: Borja Pardo Ibáñez
Procuradora: Miriam Anillo Mancheño
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Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.
Letrado: Miguel A. Gallego Camuñas
Procurador: Jaume Paloma Carretero
Objeto del proceso: Nulidad de condiciones generales incluidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. IRPH.
Resolución recurrida: sentencia.
Fecha: 26 de enero de 2017
Parte demandante: Amador y Santiaga
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por Santiaga y Amador contra BBVA SA, y en su consecuencia DECLARO NULA por falta de transparencia y abusividad la CLAUSULA SUELO, contenida en el apartado ÚLTIMO de la CLAUSULA SEGUNDA, del contrato de préstamo hipotecario de novación de fecha 26 de julio de 2007 ante el Notario D. ANTONIO LUIS GARCIA BERNAT, con número de protocolo 1226.
Con desestimación de las demás pretensiones ».
Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes, la parte actora y la parte demandada. Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 8 de febrero de 2018.
Ponente: magistrado Alfonso Merino Rebollo.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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El Sr. Amador y la Sra. Santiaga ejercitaron frente a BBVA, S.A., una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial (en adelante, cláusula IRPH).
Según los actores se trata de una cláusula que no fue objeto de negociación y que implica un importante desequilibrio en las obligaciones y derechos de las partes. No se ofreció al demandante información sobre su funcionamiento, forma de cálculo y evolución, ni se le dio la posibilidad de escoger otros índices de referencia. Por tal motivo solicita la nulidad con fundamento en los siguientes argumentos:
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) Falta de transparencia. La actora alega que el tipo de referencia no fue objeto de negociación y que no fue informada debidamente sobre la cláusula ni sobre su regulación o efectos.
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) La cláusula es nula por abusiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1º del TRLGDCU, por causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio del consumidor.
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) El índice de referencia es manipulable y se infringió en el presente caso determinada normativa bancaria como la orden de 5 de mayo de 1994.
Como efecto de la nulidad, la actora solicita que se elimine el índice de referencia y se recalculen las cuotas del préstamo sin intereses y, subsidiariamente, se aplique como índice de referencia el Euribor sin diferencial o, subsidiariamente, con un diferencial del 0,35, y que se condene a la entidad demandada a la restitución de la cantidad abonada en concepto de intereses.
La actora también demandó la nulidad de la condición general incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada, que establecía un límite a la variabilidad de los tipos de interés (cláusula suelo) y que regulaba los intereses de demora. Además de la nulidad de la cláusula por abusivas, solicitó que se condenara a la demandada a la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula.
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La demandada se opuso a la demanda alegando, sustancialmente, que facilitó al demandante la información necesaria antes de la firma del contrato y que todas las estipulaciones cuestionadas son lícitas y transparentes.
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La resolución recurrida desestima la pretensión de nulidad de la cláusula IRPH. Aun cuando concluye que la cláusula impugnada es una condición general de la contratación, estima, con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que por afectar a un elemento esencial del contrato sólo cabe un control limitado de incorporación de la cláusula al contrato. Y, tras analizar su contenido, considera que es clara y comprensible, y que el demandante pudo tomar conocimiento del tipo de interés pactado. Rechaza, por otro lado, que la cláusula fuera abusiva y que se hubiera infringido la normativa bancaria. La Juez a quo no tiene por acreditado que el índice haya sido objeto de manipulación. La sentencia también declara la nulidad de la citada clausula suelo y, como efecto de la nulidad de la misma, acuerda la restitución de las cantidades satisfechas en aplicación de la cláusula desde el momento de la suscripción del contrato.
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La sentencia es recurrida por los demandantes, que reiteran los mismos argumentos esgrimidos en la demanda respecto de la cláusula IRPH. A su vez, también recurre la sentencia la entidad BBVA por infracción
de las garantías procesales sobre la invariabilidad de las resoluciones judiciales y por la consecuencia de la desaparición del índice principal del IRPH.
Sobre el recurso de la parte actora
Marco normativo sobre el IRPH. El índice de referencia no es una condición general de contratación.
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Es conveniente hacer algunas consideraciones generales para poder dar respuesta a la incidencia de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la normativa sobre protección de consumidores y usuarios frente a condiciones generales que puedan considerarse abusivas en las cláusulas sobre determinación del índice de referencia adoptado para fijar el tipo de interés variable.
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La primera de ellas es que, en un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era «proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación». Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.
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La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que «con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios».
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En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que «el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos...
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ATS, 20 de Abril de 2022
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