AAP Barcelona 55/2018, 20 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:830A |
| Número de Recurso | 1450/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 55/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120168072306
Recurso de apelación 1450/2016 -5
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona
Procedimiento de origen:P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 98/2016
Parte recurrente/Solicitante: Porfirio
Procurador/a: Ruben Franquet Martin
Abogado/a: Sonia Aymerich Lozano
Parte recurrida: Banco Cetelem S.A.
Procurador/a: Judith Moscatel Vivet
Abogado/a: Andres Estany Segalas
AUTO Nº 55/2018
Magistrados:
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Juan Bautista Cremades Morant
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Fernando Utrillas Carbonell
Barcelona, 20 de marzo de 2018
Se han recibido en esta Sección de la Audiencia Provincial los autos de P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 98/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona a fin
de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ruben Franquet Martin, en nombre y representación de Porfirio contra Auto - 21/09/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a Judith Moscatel Vivet, en nombre y representación de Banco Cetelem S.A..
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Que no se estima la existencia de cláusulas abusivas, debieno contnuar el procedimeinto monitorio con el trámtie de requerimiento de pago al deudor en el plazo de veinte días, par que pague al peticionario, o comparezca y formule escrito de oposición".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/03/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Maria del Pilar Ledesma Ibañez .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona, que conoce de los autos de Juicio Monitorio seguidos con el núm. 98/2016 de los de dicho Juzgado, al amparo de lo dispuesto en el art. 815.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y efectuando control previo sobre el eventual carácter abusivo de las cláusulas del contrato de crédito que sirve de base a la reclamación, se dictó, en fecha 21 de septiembre de 2016, el auto que ahora se recurre que en su parte dispositiva no estima la existencia de cláusulas abusivas y ordena la continuación del procedimiento monitorio por sus trámites.
En particular dicha resolución examina la penalización por mora que se recoge en la cláusula 16ª del contrato de crédito (contrato de tarjeta financiera Media Mark) concedido por BANCO CETELEM,S.A. a D. Porfirio .
Contra dicho auto se interpone recurso de apelación por el Sr. Porfirio quien, reiterando las alegaciones ya efectuadas al evacuar el traslado que le fue concedido al amparo del art. 815.4 LEC, defiende el carácter abusivo de la mencionada cláusula 16ª, por cuanto, de un lado, la misma recoge una cláusula penal que viene a sustituir una previsión de intereses moratorios pero que puede determinar una alta indemnización en caso de morosidad. De otro lado, en cuanto a que dicha cláusula establece una comisión fija por impago que reduplicaría la sanción, ya que se prevé de forma acumulada a la anterior.
El recurrente mantiene también sus alegaciones acerca del seguro opcional de amortización y compra protegida que se firmó como anexo al contrato financiero, pero, precisamente por tratarse de un contrato anexo y no propiamente de una cláusula del contrato de crédito, se reserva su alegación para el trámite de oposición al requerimiento monitorio.
Por ello, el apelante solicita que por este tribunal se dicte un nuevo auto por el que se acoja el presente recurso y, con revocación de la resolución impugnada, se declare la nulidad de la cláusula abusiva antes señalada (cla. 6ª del contrato) y, con ello, se acuerde minorar la deuda restando las sumas que se reclaman en concepto de cláusula penal (718.01€) y en concepto de comisiones (93€), todo ello sin perjuicio de los motivos que puedan esgrimirse por el Sr. Porfirio en oposición al monitorio.
BANCO CETELEM, por su parte, solicita la confirmación de la resolución recurrida por entender que solo se reclama en concepto de interés remuneratorio, pues no hay interés moratorio pactado en el contrato, siendo que no cabe efectuar control de abusividad respecto de los elementos esenciales del contrato ( ex. art. 4.2 de la Directiva 93/13 ), y que la previsión contractual mencionada superaría, siempre a juicio de la entidad actora, ahora apelada, el control de inclusión y transparencia, que es el único...
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