SAP Barcelona 211/2018, 4 de Abril de 2018
| Ponente | JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO |
| ECLI | ES:APB:2018:2376 |
| Número de Recurso | 399/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 211/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120158232572
Recurso de apelación 399/2017-2ª
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 871/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA (antes BANCOFAR, S.A.)
Procurador/a: Joaquin Maria Jañez Ramos
Parte recurrida: Elena
Procurador/a: Antonio Cortada Garcia
Cuestiones.- Acción de nulidad de cláusula suelo por no consumidor. Préstamo a titular de oficina de farmacia
SENTENCIA núm. 211/2018
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
DOÑA ELENA BOET SERRA
En Barcelona, a cuatro de abril de dos mil dieciocho.
Parte apelante: BANKIA S.A. (antes BANCOFAR S.A.)
-Letrado: María José Cosmea Rodríguez
-Procurador: Joaquín María Jañez Ramos
Parte apelada: Elena
-Letrado: Álvaro Azcárraga Gonzalo
-Procurador: Antonio Cortada García
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 31 de enero de 2017
-Demandante: Elena
-Demandada: BANKIA S.A.
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Elena contra BANCOFAR SA
Y EN SU VIRTUD DECLARAR NULA LA CLÁUSULA TERCERA BIS del contrato de préstamo con garantía hipotecaria documentado en la escritura pública de 18 de julio de 2.002 cuyo literal es: " En ningún caso el tipo de interés nominal anual a aplicar será inferior al 3,50 por ciento anual o superior al 15 por ciento anual, cualquiera que fuera el tipo resultante por aplicación de los mecanismos de revisión pactados"
Y CONDENAR a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario, determinando los intereses ordinarios sin aplicación de la cláusula suelo del 3,50 % y a restituir el exceso abonado más intereses legales desde su abono.
Las costas se imponen a la parte demandada."
Por auto de 14 de febrero de 2017 se acordó aclarar la sentencia en los siguientes términos:
Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Antonio Cortada Garcia de la Demandante de rectificar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 31/01/2017, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma:
"Y CONDENAR a BANCOFAR, S.A. a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario, determinando los intereses ordinarios sin aplicación de la cláusula suelo del 3,50 % y a restituir el exceso abonado más intereses legales desde su abono."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. Del recurso se dio traslado a la parte actora que presentó escrito de oposición.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 15 de marzo de 2018.
Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO.
Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.
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La demandante presentó demanda de nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita con BANCOFAR S.A. el 18 de julio de 2002 (crédito cedido a BANKIA S.A.). En la escritura, la demandante, que es titular de una oficina de farmacia, interviene como prestataria, actuando sus padres Santiago y María Angeles como hipotecantes. La cláusula tercera bis, apartado cuarto, dice lo siguiente: " límites a la variación del tipo de interés. Transcurrido el primer periodo de doce meses del presente préstamo, en ningún caso, el tipo de interés anual a aplicar no será inferior al 3,50 por ciento anual, o superior al 15 por ciento anual, cualquiera que fuese el tipo resultante por aplicación de los mecanismos de revisión pactados".
La parte actora, conforme a lo dispuesto en los artículos 82, 83 y 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios solicitó que se declarara la nulidad de la cláusula por abusiva, así como la restitución de las cantidades abonadas en cumplimiento de la cláusula. En concreto alegó que la cláusula no fue negociada individualmente, sino impuesta, y que no se había respetado el deber de trasparencia exigido por el Tribunal Supremo, dado que no se había proporcionado información clara y suficiente de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, y, en definitiva, no se cumplieron con las exigencias de trasparencia en la incorporación fijadas por el Tribunal Supremo.
Por todo ello solicitó que se declarara la nulidad de la cláusula y se condenara a la demandada al pago de la cantidad pagada indebidamente en su aplicación.
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La demandada se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, que la parte actora no tenía la condición de consumidora. En segundo lugar y con fundamento en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, sostuvo que la cláusula era lícita, rechazando la infracción de los preceptos legales invocados por la actora.
De la sentencia, del recurso y de la oposición.
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La sentencia de instancia acoge íntegramente la demanda y declara la nulidad de la cláusula. El juez a quo no tiene por acreditado que la actora no tuviera la condición de consumidor en el momento en que se concedió el préstamo, al no haber acreditado la demandada que la prestataria actuara como profesional. A partir de ahí, la sentencia concluye que la demandada no dio la información precisa y, en definitiva, que la cláusula no se incorporó con transparencia.
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La sentencia es recurrida por la demandada, que insiste en que la demandante no tiene la condición de consumidora y, por tanto, que es improcedente declarar la nulidad de la cláusula. Por otro lado alega que la cláusula se incorporó correctamente al contrato y que cumplió con los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que insiste en que la cláusula no puede considerarse abusiva.
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La demandante se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
Sobre la condición de consumidora de la demandante.
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Sobre el concepto de consumidor, recordemos que el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone que " a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores -añade el apartado segundo- a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial ." Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.
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También el artículo 1 de la Ley 26/1984, de Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente cuando se suscribió el contrato), derogada por el texto de 2007, al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que " a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden". Y el apartado tercero añade que "no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros." Esa distinción entre consumidor, "destinatario final", frente a quienes emplean los bienes y servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado", había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del artículo 3 de la Ley de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción "destinatario final" con el consumo en el ámbito personal o doméstico. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice al respecto lo siguiente:
" Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe...
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