SAP Barcelona 5/2018, 18 de Enero de 2018
| Ponente | CARMEN LIDIA UREÑA GARCIA |
| ECLI | ES:APB:2018:689 |
| Número de Recurso | 60/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 5/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 60/2016
Procedimiento ordinario 85/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 1 Igualada
S E N T E N C I A Nº 5/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
LIDIA UREÑA GARCÍA
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario 85/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 1 de Igualada, a instancias de Serafina contra Marco Antonio contra Catalunya Banc, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de octubre de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Remei Puigvert Romaguera, en nombre y representación de Marco Antonio y Serafina, contra la entidad Catalunya Banc, S.A. (Catalunya Caixa) declaro la nulidad de los contratos de deuda subordinada d ella 8ª emisión de 1 de diciembre de 2008 por importe de 18.000 euros y de 24 febrero de 2011 por importe de 5.000 euros, del contrato de 30 de agosto de 2010 de deuda subordinada d ella sexta emisión por importe de 18.000 euros y de 1 de septiembre de 2010 por importe de 1.500 euros y de la adquisición de 15 titulos de participaciones preferentes serie A de 28 de abogosto de 2009 por importe de 15.000 euros y de 3 titulos de participaciones preferentes el 15 de abril de 2010 por el importe nominal de 3.000 euros. Y, en consecuencia, condeno a Catalunya Caixa a reintegrar a los demandantes la suma percibida por estos contratos, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su cargo en cuenta, hasta la fecha de su efectiva devolución, minoradas por los intereses,
cupones y cantidades recibidas por la contratación de este producto, incluidas las percibidas por la venta de acciones al FGD, más el interés legal desde su percepción. Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2017.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a de refuerzo Dª LIDIA UREÑA GARCÍA de esta Sección Catorce.
FUNDAMENTOS DE DERCHO
Por la parte actora en la instancia se ejercitó acción solicitando la nulidad (y subsidiariamente resolución) de los contratos de adquisición de deuda subordinada y participaciones preferentes concertados con la demandada, así como de las operaciones derivadas de los mismos (canje y venta de acciones), con la correspondiente restitución de lo obtenido en virtud del contrato. Subsidiariamente se ejercitó acción resolutoria con los mismos efectos; y en tercer lugar acción indemnizatoria por incumplimiento de los deberes de información que afectaban a la entidad.
El Juzgado Primera Instancia dictó sentencia estimando la demanda y acordando condenar a la demandada al abono de lo invertido por los actores con los intereses legales correspondientes, y a la devolución, a su vez, por la actora de lo percibido en virtud del contrato (y las posteriores operaciones) con los intereses legales correspondientes.
Se interpone recurso de apelación por la entidad demandada efectuando una serie de alegatos referidos en esencia a: la naturaleza del contrato pactado entre las partes y sus consecuencias; a la concurrencia, o no, de asesoramiento por parte de la entidad; a la confirmación del contrato y la eficacia del primer negocio sobre los sucesivos en relación con el producto adquirido; a la acreditación del vicio de consentimiento invocado por los actores; a los intereses aplicables, y por último a las costas.
Solicitando, en definitiva, la revocación de la sentencia en los anteriores extremos.
Comienza la entidad apelante realizando una serie de disquisiciones sobre la naturaleza de lo contratado, en concreto sobre los derechos y obligaciones nacidos de la tenencia de los títulos, diferenciándolos de los derivados de su comercialización; afirmando que el contrato objeto de autos es únicamente de compraventa de los títulos, y enlazando todo ello con la idea de que la entidad demandada fue una mera ejecutora de la orden de compra, sin que mediara por su parte labor de asesoramiento en ningún momento.
Tal alegato no puede prosperar.
Sobre la cuestión cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 al indicar: "...Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en elart. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión delart. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE. Elart. 4.4 de la Directiva 2004/39/CEdefine el servicio de asesoramiento en materia de inversión como " la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y elart. 52 Directiva 2006/73/CEaclara que " se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)".
Al respecto, la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa dos consideraciones relevantes: entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando "un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales", debiendo tomarse para ello en consideración "tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor" . La comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.
La jurisprudencia del TS también se ha pronunciado sobre la cuestión (por todas, STS de 12 de mayo de 2017 y de 30 de marzo de 2017 ): "Cuando se presta el servicio de asesoramiento financiero (como es el caso) pesa sobre la entidad un deber que no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta sala 460/2014, de 10 de septiembre,769/2014, de 12 de enero de 2015, 102/21016, de 25 de febrero, 727/2016, de 19 de diciembre ).
De manera coherente con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), esta sala ha reiterado, a partir de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, que el banco presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones cuando ofrece la suscripción de un producto (criterio que sigue, entre otras, la sentencia de esta sala 677/2016, de 16 de noviembre ).
Asimismo, como se dijo en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición".
Se ha de entender, por tanto, que concurre asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se...
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