AAP Zaragoza 66/2018, 19 de Enero de 2018
| Ponente | ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER |
| ECLI | ES:APZ:2018:164A |
| Número de Recurso | 1264/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 66/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
AUTO: 00066/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10300
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0011736
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001264 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000137 /2017
Recurrente: Amparo, Ruperto
Procurador: ELENA FERRER BARCELO
Abogado: JOSE ANTONIO SANCHEZ LUCAN
Recurrido: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU
Procurador: ANA BEATRIZ GARCIA-ESCUDERO DOMÍNGUEZ
Abogado: MANUEL JOSÉ ROMEO GÓMEZ
A U T O núm. 66/2018-1
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
DÑA. CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA, a Diecinueve de Enero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 137/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1264/2017, en los que aparece como parte apelante, Dña. Amparo, D. Ruperto, representados por la Procuradora de los tribunales, Dña. ELENA FERRER BARCELO, asistidos por el Abogado D. JOSE ANTONIO SANCHEZ LUCAN, y como parte apelada, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. ANA BEATRIZ GARCIA-ESCUDERO DOMÍNGUEZ, asistido por el Abogado D. MANUEL JOSÉ ROMEO GÓMEZ; y en fecha trece de septiembre de dos mil diecisiete se dictó AUTO, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando los motivos de oposición alegados, procede acordar que continúe la ejecución conforme se tiene acordado, con imposición de costas a la parte opuesta.".
Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Dña. Amparo, D. Ruperto, se interpuso contra el mismo recurso de apelación; y dándose traslado a la parte contraria se opuso al mismo; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de Enero de 2018.
En la tramitación de estos Autos se han observado las prescripciones legales oportunas; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.
Presenta demanda de ejecución la entidad prestamista, Banco CEISS, frente a los prestatarios y fiadores. Aquéllos son el matrimonio constituido por D. Ruperto y Dña. Amparo . Esta, además, se constituye como hipotecante, puesto que garantiza la devolución de los 310.000 Euros prestados con un piso propiedad suya, pues fue adquirido por ella estando en régimen de separación de bienes. Además, como fiadores del préstamo están las sociedades "Gecco S.L." y "Sykol S.L.", de las que el esposo es Consejero Delegado y administrador social, respectivamente.
Dicha escrítura de préstamo se suscribió el 9-9-2013 .
Los prestatarios, Sr. Ruperto y Sra. Amparo opusieron la nulidad de una serie de cláusulas del préstamo: 1) Revisión del tipo de interés; 2) gastos a cargo del prestatario, 3) intereses de demora; 4) resolución anticipada; 5) imputación de pagos y 6) otras obligaciones de la parte prestataria.
Señalada la vista oral, la prestamista impugnó la oposición. La alegación de la abusividad de condiciones generales, ex art. 695-1-4ª LEC sólo corresponde a los consumidores, no a quienes actuaron como empresarios o profesionales. Ninguno de los dos prestatarios puede considerarse como consumidor, pues el préstamo actual obedece a una refinanciación de línea de crédito y préstamo ICO a "Gecco S.L.", de la que tanto el Sr. Ruperto como la Sra. Amparo fueron fiadores.
Incluso la esposa hipotecó la misma finca que ahora se hipoteca en el préstamo que ahora se grava de nuevo en esta operación de refinanciación.
El Auto del Juzgado, que ahora se recurre, considera que al tratarse de refinanciación de deudas empresariales ninguno de los esposos puede calificarse de consumidor, por lo que desestima la oposición.
Recurren aquellos. En su escrito de apelación objetan la abusividad de cada una de las condiciones generales recogidas en su escrito de oposición y sólo de forma tácita hacen referencia a su condición de consumidores. Lo dan por supuesto, pero no realizan argumentación explícita al respecto, frente al Auto que los califica como empresarios o no consumidores.
Este tribunal se ha hecho eco de la jurisprudencia relativa a la condición de consumidor en el contexto del art. 695 LEC .
Así, el A. 492/2015, 17-11, razonaba: "Este tribunal ha interpretado la causa de oposición 4º del nº1 del art. 695 LEC, a la luz de la ley 1/2013, de 14-5.
Aunque el precepto no se refiere específicamente a consumidores, es preciso tener en cuenta que la misma fue introducida en nuestro derecho positivo como consecuencia de la cuestión prejudicial comunitaria resuelta por
la S.T.J.V.E. de 14 de marzo de 2013, relativa, precisamente, a la interpretación del derecho español en relación con la "Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusula abusivas en los contratos celebrados con consumidores.". Del tal manera que la parte dispositiva de dicha sentencia hace referencia expresa a los medios procesales de defensa de los consumidores en el seno de las ejecuciones hipotecarias.
Así lo acogió la citada ley 1/2013 al explicar las modificaciones que introduce en la L.E.C., en el antepenúltimo párrafo de su Exposición de Motivos, en el que se refiere expresamente a la cítada S.T.J.V.E. 14-3-2013 como causa de dichos cambios procedimentales.
Por lo tanto, la apreciación de cláusulas abusivas y sus correspondientes consecuencias únicamente habrán de afectar a los consumidores. (A.250/2015 de 3-6 de la secc. 5ª de la A.P. Zaragoza)."
Respecto a la condición de consumidor, la S.364/14 de 7-11 de esta sección 5ª, precisaba más: "el no consumidor lo es porque actúa en un contexto de actividad empresarial, profesional o comercial propio". La jurisprudencia de forma mayoritaria utiliza un parámetro de deslinde de naturaleza conceptual, cual es el de "empresa". En otras ocasiones se hace al concepto de "destino", como "usuario final".
Este tribunal se alinea con la concepción mayoritaria de consumidor como "destinatario final", adquiriente de bienes o servicios que responden a "fines privados", al "uso personal, doméstico o particular".
Ahora bien, también es preciso destacar el concepto de habitualidad . Pues no deja de ser consumidor quien obtiene un préstamo para perseguir un lucro determinado, siempre que ello no constituya su actividad ordinaria empresarial o profesional (S.T.J.U.E., Sala cuarta, 3-9-2015, C-110/14 ).
Ciertamente que el Sr. Ruperto, como consejero delegado de una sociedad y administrador de otra no puede considerarse como consumidor. Su ocupación habitual es la gestión de un negocio para el que ofrece su propio patrimonio, como garante. No se ha ocupado en demostrar otra cosa.
Más dudas ofrece la posición de su esposa. Tanto a ésta como a su marido le resulta aplicable la doctrina recogida en el A. T.J.U.E. 19-noviembre-2015 (Sala Sexta, C-74/15, Dumitru Torcau e Ileana Torcau Vs. Banca Comerciala Sampaolo Romania S.A.).
Así como en un principio se consideraba que el garante de una operación comercial pasaba a ser comerciante en su calificación al efecto de aplicarle o no las específicas normas de consumo ( S.A.P., Alicante, secc.8ª, 19-6-2014), el citado A.T.J.U.E. viene a distinguir.
Utiliza el concepto de vinculación funcional . Considera que el negocio jurídico de fianza es autónomo respecto del negocio afianzado. Está relacionado, pero se celebra entre personas distintas de las del contrato principal. Y siendo el concepto de "consumidor" de carácter objetivo, hay que valorar la relación comercial concreta. Si el garante actúa como profesional o comercial o si posee un vínculo funcional con esa operación, es decir, la gerencia del negocio o una participación significativa en su Capital Social.
Resulta clarificadora en este sentido la reciente S.T.S. 594/17, 7-noviembre . En asunto...
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SAP Zaragoza 475/2020, 23 de Junio de 2020
...apelante debió aportar prueba que desvirtuase estas evidencias. Es cierto que decíamos en el Auto de esta Sala de 19 de enero de 2018 (ROJ: AAP Z 164/2018 -ECLI:ES:APZ:2018:164 A) que en un régimen de separación de bienes no se podía apreciar la vinculación funcional, como en el régimen de ......