SAP Álava 17/2018, 24 de Enero de 2018
| Ponente | IÑIGO MADARIA AZCOITIA |
| ECLI | ES:APVI:2018:38 |
| Número de Recurso | 504/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 17/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/003408
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0003408
A.p.ordinario L2/ E_A.p.ordinario L2 504/2017-C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 219/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/Prokuradorea:JESUS M. DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado / Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA
Recurrida / Errekurritua: Adoracion
Procuradora/Prok.: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogada/ Abokatua: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y Dª. M. Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día veinticuatro de enero de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 17/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 504/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 219/17, promovido por KUTXABANK, S.A. dirigida por el Letrado
D. Igor Ortega Ochoa y representado por el Procurador D. Jesús María de las Heras, frente a la sentencia nº 183/17 dictada el 21 de junio de 2.017, siendo parte apelada Dª. Adoracion dirigida por la Letrada Dª. Gracia María Herrera Delgado y representada por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 183/17, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de DÑA. Adoracion, frente a KUTXABANK, SA., declarando la nulidad de la cláusula TERCERA bis, cuatro primeros párrafos y apartados 3bis 2 a) y 3bis 2 c) de la escritura de concesión de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16 de noviembre de 2006 autorizado ante el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao, D. Santiago Méndez Ureña, al número setecientos setenta y seis de su protocolo, que referencia el préstamo al IRPH Entidades y como sustitutivo el IRPH Cajas, condenando a la entidad bancaria demandada a la devolución a la actora de las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base de dichos índices IRPH Entidades o Cajas, a partir de la vigencia del mismo, así como a los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de sus respectivos cobros, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC, y al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.".
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 11-09-2017 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. Adoracion escrito de oposición al recurso planteado, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, por resoluciones de fecha 10-10-2017 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Mediante providencia de fecha 19-10-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el 23 de noviembre de 2.017.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Antecedentes y motivos del recurso .
- D. Maximiliano contrató con Caja de Ahorros de Vitoria y Alava (ahora Kutxabank) para la adquisición de su vivienda habitual, un contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública, otorgada el 16 de noviembre de 2006 ante el Notario de Vitoria-Gasteiz Sr. Méndez Ureña.
-En dicho contrato se estipuló sobre el interés remuneratorio, primero fijo durante seis meses y después variable referido al IRPH, lo siguiente:
TERCERA BIS.- MARGEN
Para cada uno de los periodos semestrales siguientes, el tipo de interés será el resultante de adicionar el MARGEN al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de las entidades de crédito definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22-7-94 que se publica en el B.O.E. de 3-8-94.
MARGEN, es el porcentaje a añadir al tipo de terminado de acuerdo con el apartado anterior. El MARGEN será de cero coma doscientos cincuenta (0,250) puntos.
A todos los efectos, el tipo de interés de referencia podrá acreditarse mediante cualquier medio admitido en derecho.
El tipo que servirá para este cálculo se publica en el Boletín Oficial del Estado, tomándose como referencia el publicado el mes anterior a aquel en que deba efectuarse la revisión.
3bis.2.a). El tipo que servirá para este cálculo se define en la Circular 7/99 del Banco de España de 29-6-99 y se publica en el Boletín Oficial del Estado, tomándose como referencia el publicado un mes antes a aquel en que deba efectuarse la revisión.
3bis.2.c). Interés Sustitutivo.
El tipo de interés sustitutivo entrará en vigor cuando por cualquier razón dejara de publicarse el citado tipo de referencia, y se tomará como tal, a sus mismos efectos el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros, definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22-7-94 que se publica en el B.O.E del 3-8-94, más un margen de cero coma doscientos cincuenta (0,250) puntos.
El tipo que servirá para este cálculo se publica en el Boletín Oficial del Estado, tomándose como referencia el publicado el mes anterior a aquel en que deba efectuarse la revisión.
Se conviene que siempre que fuese necesario aplicar el tipo de interés sustitutivo, el periodo de interés será de tres meses de duración. En todo caso dos días antes del vencimiento trimestral en el que se hubiera aplicado el tipo de interés sustitutivo, se reiniciará el proceso para la determinación del tipo del interés normal. El tipo de interés sustitutivo podrá aplicarse un número indefinido de periodos."
- Dña. Adoracion, hija de D. Maximiliano, al fallecimiento de su padre el 10 de diciembre de 2015, heredó la vivienda con la carga hipotecaria referida.
- En la demanda inicial del proceso Dña. Adoracion interesó la nulidad de la cláusula tercera bis y la devolución del importe las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación del índice IRPH, con sus intereses.
-La sentencia de instancia estima la demanda y declara la nulidad por abusiva de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario referida al tipo de interés IRPH y condena a la demandada al pago de las cantidades percibidas por ese concepto.
-Frente a la sentencia, Kutxabank, S.A. interpuso recurso de apelación interesando la desestimación de la demanda. Como motivos del recurso opone lo siguiente:
Carácter negociado del tipo de interés. Exclusión del ámbito de Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación.
Imposibilidad del control de abusividad sobre el tipo de interés.
Doble control de transparencia.
Validez y no abusividad del índice de referencia oficial IRPH Entidades.
Sobre el carácter negociado del tipo de interés en el contrato de préstamo hipotecario.
La recurrente afirma que la cláusula sobre el interés remuneratorio que contiene el índice IRPH (Entidades y Cajas como sustitutivo), como tipo principal, más un margen del 0,25 % fue objeto de negociación, al igual que el resto de las cláusulas que constituyen el objeto principal del contrato de préstamo. Añade que las condiciones de la operación fueron acordadas entre Caja Vital (ahora Kutxabank) y el prestatario, padre de la demandante, e incorporadas a una oferta vinculante entregada al cliente y al Notario Sr. Méndez, que autorizó la escritura pública. Todo ello indica que la cláusula tercera bis del contrato en la que se pactó el tipo de interés variable referenciado al IRPH Entidades no es una condición general de la contratación, puesto que fue objeto de negociación y, además, integra el objeto principal del contrato de préstamo.
En la Sentencia de ésta Audiencia de 10 de marzo de 2.016, 13 de septiembre de 2.017 y otras decíamos en relación a esta cuestión " - siguiendo la doctrina del a STS de 9 de mayo de 2.013 y otras dictadas por el Alto Tribunal, la Sala considera que las cláusulas cuestionadas en el presente litigio son Condiciones Generales de la Contratación, redactadas por la entidad bancaria sin posibilidad de que el cliente interviniese en su contenido, e incorporadas a otros contratos de préstamo similares con la misma redacción. - ".
El Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de diciembre de 2.017 resolviendo sobre la nulidad de una cláusula prácticamente idéntica a la ahora analizada, introducida por Kutxabank en un contrato de préstamo hipotecario, resuelve en el fundamento jurídico segundo:
" 4.-En consecuencia, como conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios para su calificación como tal."
"5.- Así lo ha considerado también el TJUE...
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