SAP Guipúzcoa 31/2018, 25 de Enero de 2018
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2018:46 |
| Número de Recurso | 2279/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 31/2018 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/011937
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0011937
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2279/2017 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 633/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Crescencia
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN RAMON ALVAREZ URIA
Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS EUGENIO SANZ AZPIAZU
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Juana
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: MARIA ESPERANZA EZQUERECOCHA DEL SOLAR
S E N T E N C I A Nº 31/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 25 de enero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 633/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de D. Crescencia (apelante -demandante), representado por el Procurador D. Juan Ramón Alvarez Uria y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Eugenio Sanz Azpiazu, contra Dª Juana (apelada - demandada), representada por la Procuradora Dª María Begoña Alvarez López y defendida por la Letrada Dª María Esperanza Ezquerecocha del Solar, habiéndo
sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de mayo de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 15 de mayo de 2.017 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarez Uría, en nombre y representación de Crescencia, frente a Juana, denegando la modificación de medidas solicitada por la parte actora.
En consecuencia, se mantienen las medidas acordadas en la Sentencia de fecha 5 de julio de 2011, dictada en el procedimiento de Divorcio nº 31/2011, excepto en lo relativo al régimen de visitas entre el padre y los hijos Severiano y Alicia, menores de edad, acordándose, en su lugar, que dichas visitas se lleven a cabo, a falta de acuerdo de las partes, de la siguiente forma:
El padre estará en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, en concreto, el segundo y cuarto fin de semana de cada mes, recogiendo a sus hijos el viernes a la salida del colegio o, en su defecto, a las 16:00 horas, debiendo entregarlos en el domicilio materno a las 19:30 horas del domingo.
Asimismo, el padre estará en compañía de sus hijos todos los miércoles por la tarde, así como los viernes de las semanas en que no le corresponda al padre estar con sus hijos ese fin de semana. En ambos casos, recogerá a sus hijos a la salida del colegio o, en su defecto, a las 16:00 horas, debiendo entregarlos en el domicilio materno a las 19:30 horas.
En todo lo no expresamente previsto en la presente resolución regirán las medidas establecidas en la Sentencia de 5 de julio de 2011 ."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 15 de enero de 2018.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY, designado finalmente como tal, a consecuencia de la discrepancia surgida entre los Magistrados que conforman el Tribunal, acerca del contenido final de la resolución a dictar.
La representación de D. Crescencia ha interpuesto demanda de modificación de medidas frente a Dª Juana interesando la modificación de las medidas que se establecieron en la sentencia de divorcio contencioso de fecha 5 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián en el procedimiento nº 31/2011.
La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 15 de mayo 2017, desestimatoria de la citada demanda, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución.
La representación del Sr. Crescencia recurre en apelación la indicada sentencia interesando su revocación y el dictado de una nueva resolución por la que se estimen íntegramente las pretensiones de su representado con imposición de las costas a la parte demandada.
La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:
-
- Error en la aplicación de la Ley 7/2015, de 30 de junio. Tras la entrada en vigor de la citada Ley el pasado 10 de octubre de 2015, se establece la preferencia de la custodia compartida para organizar las situaciones de ruptura de los progenitores de hijos menores de edad. Por tanto, debe partirse de la premisa de que lo más beneficioso para los menores es el régimen de guarda y custodia compartida para ambos progenitores, circunstancia ésta que solo se obviará en el supuesto de que se acrediten suficientes razones que indiquen que dicho régimen supondrá un perjuicio para los hijos comunes.
-
- Error en la valoración de la prueba. 2.1- La sentencia de instancia no alega obstáculo suficiente que impida al padre compartir la custodia de los menores aludiendo como circunstancias oponibles, precisamente, aquellas que se derivan de la situación monoparental existente; 2.2.- Resulta obvio que los menores fueron preparados por la madre para la exploración, dada la similitud de las respuestas. El hijo mayor no dijo que no quisiera estar con los dos, sino que no sabía cómo podía funcionar toda vez que nunca ha tenido la oportunidad de probar.
2.3.- No puede castigarse a uno de los progenitores porque trabaje o sus horarios sean más complicados. El Sr. Crescencia es autónomo pudiendo organizar su trabajo y comparte por mitades los períodos vacacionales con sus hijos con normalidad y sin incidentes. De hecho, es la progenitora custodia la que ha tenido problemas para conciliar su vida laboral y familiar en diferentes momentos. 2.4.- Ambos progenitores residen en el mismo municipio. 2.5.- El Sr. Crescencia nunca ha dejado de ingresar una cantidad en concepto de pensión de alimentos para sus hijos. El impago parcial de la pensión de alimentos se encuentra justificado. Ha sufrido un importante quebranto derivado de la crisis del sector de la construcción, lo que supuso que debiera cerrar su negocio en 2015 y, tras permanecer en desempleo, buscara empleo por cuenta ajena, ascendiendo sus ingresos en 2016 a 1.450 €. Debe hacer frente al 50% de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda en la que reside la Sra. Juana y sus hijos. 2.6.- El computo de los gastos de los menores realizados por la demandada es a todas luces desproporcionado y carente de justificación. La proporción de la contribución a los mismos debe ser modificada a tenor de la variación de las circunstancias del Sr. Crescencia . La Sra. Juana ha estado cobrando becas de comedor y la RGI cuando su exesposo no ha podido abonar la totalidad de las pensiones y ha mantenido una ejecución por impago de pensiones por más de 33.000 €. 2.7.- El hecho de haber dejado a los menores en la cama y haber bajado a las fiestas del barrio fue un hecho puntual y el hijo mayor es lo suficiente maduro (cuenta casi con 14 años) para haber telefoneado a su padre si pasaba algo. La Sra. Juana solía correr por las mañanas dejando a los menores solos dormidos en la vivienda. 2.8.- La ampliación del régimen de visitas los viernes es ilusoria porque no supone estar tiempo con ellos dadas sus actividades extraescolares. La madre trabaja los sábados y tiene que dejar a los hijos con su madre o su tía.
-
- Error de hecho e infracción del art. 348 LEC . 3.1.- El informe pericial psicosocial no es el elemento único e indiscutible orientador de la resolución. 3.2.- La Juzgadora de instancia asume sin reserva las conclusiones del informe psicosocial elaborado hace más de un año. 3.3.- El Psicólogo informante se extralimita en sus funciones llegando a unas valoraciones que debían haber sido descartadas por la Juzgadora. Las causas fijadas para el mantenimiento de una custodia monoparental derivan del sistema existente. A diferencia de la consideración del perito de que hay atisbos de que el padre intente influenciar a los niños hacia la custodia compartida, lo cierto es que los menores traían la lección de su madre. 3.4.- Los hijos comunes en la exploración judicial coinciden en afirmar la participación del padre en las actividades de los menores. 3.5.- Es totalmente incierto que el padre no asista a las reuniones escolares.
La representación de la Sra. Juana se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en la alzada.
Por último, el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación interpuesto e interesa igualmente su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.
Vistos los términos en que ha quedado...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
ATSJ País Vasco 11/2018, 3 de Julio de 2018
...contra la sentencia dictada con fecha 25.01.18 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, en el rollo de apelación número 2279/2017 , cuyo fallo "ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Casimiro contra la sentencia dictada el fecha......
-
AAP Valencia 612/2018, 19 de Diciembre de 2018
...de 1 de julio de 2014, citado en el de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 22 de febrero de 2018 ( ROJ: AAP SS 46/2018 - ECLI:ES:APSS:2018:46 A), se refiere tanto a la impertinencia como a la carencia de entidad y dice: "La LC contempla expresamente la posibilidad de rechazo a limine po......